Dans l'entreprise, sont représentatives les OS qui satisfont aux critères de L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections du CSE, quel que soit le nombre de votants.

De même, pour les OS catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, à l'égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles leur donnent vocation à présenter des candidats.

Le critère d'audience électorale nécessaire à l'établissement de la représentativité des syndicats intercatégoriels au sein d'une entreprise prend nécessairement en compte les suffrages exprimés par l'ensemble des salariés, peu important que certains soient électeurs dans des collèges spécifiques.

Lorsqu'une liste commune a été établie par des OS, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les OS concernées lors du dépôt de leur liste.

A défaut d'indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées.

Lors du dépôt de la liste, le syndicat indique, le cas échéant, son affiliation à une organisation syndicale. A défaut d'indication, l'organisation syndicale ne recueille pas les suffrages exprimés en faveur du syndicat qui lui est affilié pour la mesure de l'audience prévue au 5° de l'article L. 2121-1.

Dans les entreprises de L. 7111-3 et L. 7111-5, lorsqu'un collège électoral est créé pour les journalistes professionnels, est représentative l'OS qui satisfait à L. 2121-1 et qui a eu 10 % des suffrages au 1er tour des élections du CSE.

L'exigence d'un seuil raisonnable d'audience subordonnant la représentativité d'une organisation syndicale ne constitue pas une atteinte au principe de la liberté syndicale.

La différence de traitement qui résulte des articles L. 2122-1 et L. 2122-2 du Code du travail entre syndicats catégoriels et syndicats intercatégoriels ne méconnaît pas le principe constitutionnel d'égalité devant la loi.

• Précision 1 : à l'égard des personnels relevant des collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats

L'audience recueillie par les OS aux élections des DP ne peut être prise en compte, pour apprécier leur représentativité, que s'il ne s'est pas tenu dans l'entreprise d'élections au CE ou à la DUP permettant de mesurer cette audience.

Le score électoral retenu est celui obtenu aux élections du CE ou du comité d'établissement même si, en application d'un accord collectif, le périmètre de désignation d'un délégué ne correspondrait qu'à un établissement au sein duquel sont élus les DP.

• Précision 1 : Le score électoral participant à la détermination de la représentativité du syndicat est celui obtenu aux élections du comité d'entreprise ou au comité d'établissement quand bien même, en application d'un accord collectif, le périmètre au sein duquel le syndicat désigne un délégué, serait plus restreint que celui du comité et correspondait à un établissement au sein duquel sont élus les délégués du personnel

L'audience recueillie par les organisations syndicales aux élections des DP ne peut être prise en compte, pour apprécier leur représentativité, que s'il ne s'est pas tenu dans l'entreprise d'élections au comité d'entreprise ou d'établissement.

• Précision 1 : "L'audience recueillie par les organisations syndicales aux élections des délégués du personnel ne peut être prise en compte, pour apprécier leur représentativité, que s'il ne s'est pas tenu dans l'entreprise d'élections au comité d'entreprise ou d'établissement". Telle est la solution d'un arrêt rendu, le 14 décembre 2010, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 14 décembre 2010, n° 10-60.221, FS-P+B).

  Dans cette affaire, la société Y a saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation de la désignation par le syndicat Z de Mme X, en qualité de délégué syndical de l'établissement "direction commerciale Bourgogne Sud" au motif que ce syndicat n'avait pas obtenu 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections au comité d'entreprise qui s'étaient déroulées le 15 avril 2009. La Haute juridiction rappelle que, des élections au comité d'entreprise ayant eu lieu au sein de la société Y, l'audience recueillie par le syndicat Z aux élections des délégués du personnel ne peut être prise en compte pour apprécier sa représentativité dans l'entreprise. Ainsi , "le tribunal, qui a relevé que le syndicat Z n'avait pas obtenu un score d'au moins 10 % des suffrages exprimés aux élections au comité d'entreprise de la société Y en a exactement déduit qu'il ne remplissait pas les conditions pour désigner un délégué syndical".

Le score électoral, déterminant de la représentativité du syndicat qui désigne un délégué syndical d'établissement, est celui obtenu au premier tour des élections des membres titulaires du comité de l'établissement concerné.

• Précision 1 : "Le score électoral, déterminant de la représentativité du syndicat qui désigne un délégué syndical d'établissement, est celui obtenu au premier tour des élections des membres titulaires du comité de l'établissement concerné". Telle est la solution d'un arrêt rendu, le 14 décembre 2010, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 14 décembre 2010, n° 10-14.751, FS-P+B).

  Dans cette affaire, le syndicat CFE CGC, qui avait présenté des candidats dans les deuxième et troisième collèges des élections des comités d'établissement de la société Y, a obtenu 4,82 % des voix de ces collèges dans l'établissement de Cherbourg et 14,35 % des voix de ces mêmes collèges dans l'ensembles des établissements de l'entreprise. Par lettre du 18 janvier 2010, le syndicat a notifié la désignation de M. X comme délégué syndical de l'établissement de Cherbourg. La société Y a alors contesté cette décision. La Cour de cassation rappelle la règle selon laquelle, "le score électoral, déterminant de la représentativité du syndicat qui désigne un délégué syndical d'établissement, est celui obtenu au premier tour des élections des membres titulaires du comité de l'établissement concerné". En l'espèce, le syndicat CFE-CGC n'ayant pas atteint le score d'au moins 10 % dans les collèges concernés aux élections du comité de l'établissement de Cherbourg, M. X ne pouvait pas être désigné comme délégué syndical de l'établissement.

Le seuil de 10 % est d'ordre public absolu, aussi un accord collectif, ou une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent reconnaître la qualité de syndicat représentatif à une organisation qui ne l'a pas atteint lors des élections professionnelles.

• Précision 1 : la loi n° 2008/789 du 20 août 2008

Lorsque la désignation d'un délégué syndical s'effectue au niveau d'une personne morale regroupant en partie trois établissements distincts au sens du comité social et économique d'établissement, le seuil de 10 % se calcule en additionnant la totalité des suffrages obtenus lors des élections au sein de ces différents établissements.

Le syndicat ayant obtenu 10% des voix au premier tour des élections professionnelles, tous collèges confondus, satisfait bien au critère d'audience même s'il n'a pas présenté de candidats dans chacun des collèges.

Lorsqu'une liste commune a été établie par des organisations syndicales la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste.

Il faut que cette répartition ait été portée à la connaissance de l'employeur et des électeurs avant le déroulement des élections. A défaut, la répartition se fait à parts égales entre les organisations concernées.

La répartition des suffrages, lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu'elle ne soit pas à parts égales, doit être portée tant à la connaissance de l'employeur qu'à celle des électeurs de l'entreprise avant le déroulement des élections.

Quand les électeurs n'ont pas été informés de la répartition particulière des suffrages entre les OS d'une liste commune, le juge, saisi d'une contestation, doit rétablir les résultats en opérant la répartition des suffrages à parts égales.

• Précision 1 : Lorsqu'il a constaté que les électeurs d'une entreprise ou d'un établissement concerné n'ont pas été informés de la répartition particulière des suffrages entre les organisations syndicales d'une liste commune, il appartient au juge, saisi d'une contestation de la mesure de la représentativité, de rétablir les résultats en opérant la répartition des suffrages à parts égales. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation, en date du 2 mars 2011.

  Dans cette affaire, les syndicats FO et Sud santé sociaux ont présenté une liste commune lors des élections professionnelles qui se sont déroulées au sein d'une association. Ils ont informé l'employeur d'une répartition des suffrages à hauteur de 75 % pour le syndicat Sud et de 25 % pour le syndicat FO, cette répartition n'ayant été portée avant le scrutin ni à la connaissance des autres organisations syndicale ni des électeurs. Le syndicat CFDT a saisi le tribunal d'instance d'une demande tendant à ce que la répartition des suffrages entre les syndicats de la liste commune soit effectuée à parts égales. Le tribunal d'instance a débouté le syndicat de sa demande, estimant que lorsqu'il "constate l'existence d'une irrégularité et estime qu'elle est de nature à influencer le résultat du scrutin, le juge ne peut pas prendre d'autre décision que l'annulation du vote et [...] que les syndicats de la liste commune ayant, lors du dépôt de la liste, informé l'employeur d'une répartition des suffrages inégalitaire pour le calcul de la représentativité, il incombait à celui-ci de procéder à l'information, voire aux intéressés, électeurs et autres syndicats, de rechercher auprès de l'employeur si des particularités avaient été éventuellement décidées par les organisations syndicales, lesquelles n'ont pas l'obligation d'informer les autres syndicats et les électeurs de leur accord". Pour la Cour de cassation, selon l'article L. 2122-3 du Code du travail (N° Lexbase : L3740IB7), "la répartition des suffrages, lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu'elle ne soit pas à parts égales, doit être portée tant à la connaissance de l'employeur qu'à celle des électeurs de l'entreprise ou de l'établissement concerné avant le déroulement des élections". Il appartenait au juge de rétablir les résultats en opérant la répartition des suffrages à parts égales.

Deux syndicats ayant présenté chacun leur propre liste au 1er tour de l'élection des membres titulaires du comité d'entreprise, il n'y a pas lieu de procéder à la totalisation, au profit de l'un ou de l'autre, des suffrages recueillis en propre par chacun.

• Précision 1 : en statuant ainsi alors, d'une part, que les syndicats Y et Z ayant présenté chacun leur propre liste au premier tour de l'élection des membres titulaires du comité d'entreprise, il n'y avait pas lieu de procéder à la totalisation, au profit de l'un ou de l'autre, des suffrages recueillis en propre par chacun et alors,d'autre part, qu'ayant constaté que ni l'un ni l'autre de ces syndicats n'avait recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés, ce dont il résultait que ni l'un ni l'autre n'était représentatif au sein de l'établissement et ne pouvait dès lors procéder aux désignations contestées, le tribunal a violé les textes susvisés

Une liste de candidats présentée par deux syndicats affiliés à la même confédération ne constitue pas une liste commune au sens du Code du travail.

Un syndicat regroupant des cadres, des agents de maîtrise, mais aussi, sous certaines conditions, des employés, son audience électorale doit être appréciée compte tenu des suffrages exprimés lors du premier tour de l'élection tous collèges confondus.

Constitue un syndicat catégoriel le syndicat SICAMT GAF dont les statuts ne lui donnent vocation qu'à représenter les cadres, agents de maîtrise et techniciens au sol relevant des deuxième et troisième collèges, dès lors qu'il n'est pas établi que ce syndicat a présenté des candidats dans le premier collège, et peu important le contenu des tracts diffusés pendant la campagne électorale par le syndicat.

Lorsque l'entreprise est divisée en établissements, la représentativité d'un syndicat CFE-CGC dans l'entreprise doit être appréciée sur l'ensemble des suffrages exprimés dans les collèges où il pouvait présenter des candidats.

• Précision 1 : Lorsque l'entreprise est divisée en établissements distincts, la représentativité de ce syndicat dans l'entreprise tout entière doit être appréciée sur l'ensemble des suffrages exprimés dans les collèges où il pouvait présenter des candidats, peu important qu'il n'ait pas fait usage de cette faculté dans les établissements comportant un collège unique et n'ait présenté de candidats que dans ceux en comportant plusieurs.

Ne peut invoquer l'application des modalités particulières applicables aux syndicats catégoriels affiliés à la CFE-CGC l'organisation syndicale qui n'est pas, statutairement, catégorielle, ce qui est le cas de l'organisation qui a vocation à présenter des candidats dans tous les collèges, peu important qu'elle n'ait présenté des candidats que dans certains d'entre eux.

Le Syndicat autonome des praticiens conseils du régime général (SAPC), rattaché d'une part à l'l'union confédérale des médecins salariés de France (l'UCMSF), et d'autre part à l'UNSA qui n'est pas catégorielle, n'étant pas affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, ne peut pas se prévaloir des dispositions de l'article L. 2122-2 du Code du travail en sorte que sa représentativité doit s'apprécier au regard des suffrages recueillis dans l'ensemble des collèges électoraux.

Doit être considéré comme catégoriel le CFE-CGC métiers de l'emploi dont les statuts ne l'autorisent à représenter que les salariés techniciens, agents de maîtrise, cadres et cadres dirigeants des établissements de Pôle emploi (désormais France Travail) et de l'UNEDIC, la mention "quel que soit leur statut" se référant uniquement au statut public ou privé des agents, peu important le contenu des tracts diffusés pendant la campagne électorale par le syndicat.

• Précision 1 : quel que soit leur statut

Un syndicat, rattaché à des organisations syndicales qui ne sont ni interprofessionnelles, ni catégorielles et qui ne justifie pas d'une affiliation à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 2122-2 du Code du travail relatif aux conditions spécifiques d'appréciation de la représentativité des syndicats catégoriels.

• Précision 1 : a constaté que le SAPC ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l'article L. 2122-2 du Code du travail dès lors que, rattaché d'une part à l'union confédérale des médecins salariés de France (UCMSF), qui n'est pas interprofessionnelle, et d'autre part à l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA), qui n'est pas catégorielle, il n'était pas affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale

La mise en place d'un collège de journalistes n'est pas soumise à un accord unanime, mais à la règle de la double majorité applicable au protocole préélectoral, telle que définie par les articles L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 du Code du travail.

• Précision 1 : La mise en place d'un collège de journalistes n'est pas soumise à un accord unanime, mais à la règle de la double majorité applicable au protocole préélectoral, telle que définie par les articles L. 2314-3-1 (N° Lexbase : L6598IZE) et L. 2324-4-1 (N° Lexbase : L6597IZD) du Code du travail. Tel est le sens de deux arrêt rendus, le 2 mars 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

  Dans la première affaire (n° 09-60.419), des élections des membres du comité d'établissement et des délégués du personnel ont été organisées au sein de la société F. le 26 février 2009. Reprochant à l'employeur de n'avoir pas prévu la création d'un collège de journalistes distinct, le syndicat national des journalistes (SNJ) a saisi le tribunal d'instance d'une demande en annulation. Dans la seconde affaire (n° 10-60.157), le SNJ a procédé, le 18 décembre 2009, à la désignation de M. H. et Mme C. en qualité de délégués syndicaux pour l'établissement R.. Le tribunal a alors décidé d'annuler ces désignations comme émanant d'une organisation syndicale non représentative. Aux termes de l'article L. 7111-7 du Code du travail (N° Lexbase : L8602LGP), dans les entreprises de presse et agences de presse ou dans les entreprises de communication au public par internet, "lorsqu'un collège électoral spécifique est créé pour les journalistes professionnels et assimilés, est représentative à l'égard des personnels relevant de ce collège l'organisation syndicale qui satisfait aux critères de l'article L. 2121-1 (N° Lexbase : L3727IBN) et qui a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel dans ce collège". Or, l'article L. 7111-7 du Code du travail n'évoque pas les modalités de mise en place d'un tel collège de journalistes. La Cour de cassation tranche donc, en l'espèce, cette question. Pour la Haute juridiction, "la création d'un collège spécifique aux journalistes professionnels mentionnés aux articles L. 7111-3 (N° Lexbase : L3072H9N) et L. 7111-5 (N° Lexbase : L3077H9T) du Code du travail est soumise, en l'absence de dispositions légales particulières, aux conditions de droit commun de validité du protocole préélectoral telles que définies par les articles L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1 du Code du travail".

La représentativité syndicale de représentants du personnel, des personnes publiques, employé dans les conditions de droit privé, peut être appréciée en fonction d'élections aux seuls comités d'établissement.

• Précision 1 : statut des relations collectives

Sauf dispositions légales particulières, la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés composant une unité économique et sociale où a été institué, pour l'élection des représentants du personnel, un collège électoral unique incluant des salariés de droit privé et des fonctionnaires, doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant ce collège.

Un syndicat ne peut exercer les droits conférés à un autre syndicat en l'absence de lien d'affiliation entre eux, peu important qu'ils soient tous deux adhérents à la même union ou confédération syndicale.

En cas de concurrence dans une même entreprise ou établissement entre deux syndicats qui, sans être tous deux affiliés à l'organisation syndicale interprofessionnelle nationale utilisant ce sigle, se présentent, sous le même sigle confédéral national, sans opposition fondée sur une utilisation illicite, seule la désignation notifiée en premier lieu doit, par application de la règle chronologique, être validée.

Lorsqu'aucune des organisations syndicales ayant constitué une liste commune n'a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise, elles ne peuvent séparément désigner un délégué syndical en se prévalant du score obtenu par la liste commune.

La liste commune, formée entre un syndicat catégoriel et un syndicat inter-catégoriel est valable dès lors que cette liste ne comprend de candidats que dans les collèges dans lesquels les statuts des deux organisations syndicales leur donnent vocation à en présenter.

Lorsqu'une liste commune est établie, la répartition des suffrages exprimés est librement déterminée par les organisations syndicales pourvu qu'elle soit portée à la connaissance de l'employeur et des électeurs de l'entreprise ou de l'établissement concerné avant le déroulement des élections, peu important que cette répartition aboutisse à faire bénéficier l'une des organisations syndicales de l'intégralité des suffrages exprimé.

Ne peut désigner un représentant au sein du comité d'établissement le syndicat qui, bien que représentatif au niveau de l'entreprise, ne l'était pas au niveau de l'établissement pour ne pas avoir recueilli au moins 10 % des suffrages lors de l'élection des membres du comité d'établissement.

Dans les entreprises d'au moins cinq cents salariés, tout syndicat représentatif dans l'entreprise peut désigner un délégué syndical supplémentaire s'il a obtenu un ou plusieurs élus dans le collège des ouvriers et employés lors de l'élection du comité d'entreprise et s'il compte au moins un élu dans l'un des deux autres collèges.

Lorsque plusieurs syndicats ont constitué une liste commune aux élections du comité d'entreprise, chacun d'eux peut procéder à la désignation d'un délégué syndical supplémentaire dès lors qu'il remplit à lui seul l'ensemble de ces conditions, sans préjudice de la possibilité pour les syndicats ayant constitué une liste commune de désigner ensemble un délégué syndical supplémentaire.

Ne présente pas de caractère interprofessionnel la CNCSSM qui représente les intérêts des cadres de santé au sein du régime de la Sécurité sociale minière et n'avait pas vocation à représenter les cadres relevant d'autres professions que celles de la santé. A défaut d'affiliation à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale, la représentativité de cette organisation syndicale devait alors se calculer sur l'ensemble des collèges électoraux.

Les syndicats affiliés à une même confédération nationale, qu'elle soit ou non représentative, ne pouvant présenter qu'une seule liste de candidats, par collège, lors des élections professionnelles dans l'entreprise, en cas de dépôt de listes concurrentes il appartient aux syndicats de justifier des dispositions statutaires déterminant le syndicat ayant qualité pour procéder au dépôt d'une liste de candidats, ou de la décision prise par l'organisation syndicale d'affiliation pour régler le conflit conformément aux dispositions statutaires prévues à cet effet.

A défaut, et par application de la règle chronologique, seule la liste de candidats déposée en premier lieu doit être retenue.