[Textes] L'avenir de la question prioritaire de constitutionnalité en droit du travail à partir de quelques interrogations concrètes

par Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale

 L'entrée en vigueur, au 1er mars 2010, de la nouvelle question prioritaire de constitutionnalité donne aux justiciables une nouvelle arme pour échapper à l'application de la loi lorsque celle-ci porte atteinte à des libertés ou des droits garantis par la Constitution (1). Même si la procédure mise en place comporte de nombreux filtres procéduraux et des conditions restrictives (I), certaines lois intéressant directement le droit du travail pourraient bien se trouver mises sur la sellette rapidement (II).

I - L'importance des filtres

Il n'est pas inutile de rappeler que seules pourront être l'objet de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité les dispositions législatives portant atteinte "aux droits et libertés que la Constitution garantit" (2), à condition, toutefois, que "la disposition contestée [soit] applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites" et n'ait "pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances" (3).

Des arguments de procédure parlementaire ne pourront donc pas conduire à l'abrogation de textes législatifs (4), ni même, semble-t-il, le grief qui serait tiré du défaut de clarté et d'intelligibilité de la loi, même si on pourrait sérieusement en douter (5), ou, encore, celui tiré de l'étendue de la compétence du Parlement (6).

On peut également s'interroger sur la possibilité d'invoquer la violation de certains principes ayant, pourtant, valeur constitutionnelle, tel le principe de continuité du service public (7) ou, encore, le principe de la spécificité des juridictions administratives, dans la mesure où ils ne semblent pas constituer des "droits et libertés" au sens où l'entend l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ) (8).

Il résulte, par ailleurs, des termes mêmes de la loi organique du 10 décembre 2009, que seuls les articles d'une loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel et visés dans les motifs et le dispositif seront désormais concernées par l'autorité de la chose jugée par le Conseil, à moins qu'un "changement de circonstances" ne justifie qu'un nouvel examen du texte ne soit nécessaire, ce qui semble faire référence, à la fois, à une modification des normes applicables au contrôle, mais aussi à une évolution sensible dans la jurisprudence du Conseil, qui aurait pu, postérieurement à une précédente décision, modifier sa doctrine, ou, encore, une modification du contexte économique et social justifiant qu'une question examinée il y a de cela quelques années soit de nouveau soumise à l'examen du conseil.

Il n'est, dès lors, pas inutile de faire une liste des lois récentes, qui n'ont pas été soumises au contrôle du conseil, et qui sont donc totalement ouvertes à la question préjudicielle, et celles qui ont été contrôlées partiellement et dont les dispositions non visées dans les motifs et le dispositif demeurent disponibles pour un examen a posteriori dans le cadre de la nouvelle procédure.

II - Quelques questionnements concrets

Parmi les lois récentes qui n'ont pas été contrôlées au moment de leur adoption, figurent :

- la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008, en faveur des revenus du travail (N° Lexbase : L9777IBQ) ;
- la loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008, généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion (N° Lexbase : L9777IBQ) (9) ;
- la loi n° 2008-758 du 1er août 2008, relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d'emploi (N° Lexbase : L7343IA9) (10) ;
- la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B) (11) ;
- la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile (N° Lexbase : L9102H3I) (12) ;
- la loi n° 2008-351 du 16 avril 2008, relative à la journée de solidarité (N° Lexbase : L8717H3A) ;
- la loi n° 2008-126 du 13 février 2008, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi (N° Lexbase : L8051H3L) (13) ;
- et la loi n° 2008-111 du 8 février 2008, pour le pouvoir d'achat (N° Lexbase : L8013H38) (14).

Parmi les dispositions des lois récentes soumises à un contrôle partiel, figurent :

- l'article 53 de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009, relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie (N° Lexbase : L9345IET) (15) ;
- l'article 2 de la loi n° 2009-974 du 10 août 2009, réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales, ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires (N° Lexbase : L6524IED) (16) ;
- les articles 3 et 18 de loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ) (17) ;
- les articles L. 1233-2 (N° Lexbase : L8307IAW), L. 1235-2 (N° Lexbase : L1340H9I), L. 1235-3 (N° Lexbase : L1342H9L), L. 1235-4 (N° Lexbase : L1345H9P), L. 1235-11 (N° Lexbase : L1357H97), L. 1235-12 (N° Lexbase : L1359H99), L. 1235-13 (N° Lexbase : L1361H9B), L. 1411-1 (N° Lexbase : L1878H9G) à L. 1411-6, L. 1422-1 (N° Lexbase : L1890H9U) à L. 1422-3, L. 2314-11 (N° Lexbase : L3723IBI) et L. 2324-13, L. 3121-45 (N° Lexbase : L3952IBY) à L. 3121-49, L. 3121-51 (N° Lexbase : L1182HX3) et L. 3171-3 (N° Lexbase : L0780H9R) du Code du travail ; l'article L. 421-25 du Code de l'éducation (N° Lexbase : L3051H4R), issu de loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 (N° Lexbase : L7792H3Y), ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007, relative au Code du travail (partie législative) (N° Lexbase : A7427D3H) (18) ;
- les articles 29, 48 et 51 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social (N° Lexbase : L9268HTG) (19) ;
- les articles 8, 48, 49 et 51 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, pour l'égalité des chances (N° Lexbase : L9534HHL) (20) ;
- les articles 27 et 29 de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006, relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes (N° Lexbase : L8129HHK) (21) ;
- et l'article 32 de loi n° 2006-339 du 23 mars 2006, relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux (N° Lexbase : L8128HHI) (22).

Même s'il est extrêmement difficile d'anticiper sur les dispositions législatives récentes dont la constitutionnalité pourrait être contestée, quelques interrogations peuvent surgir.

Prenons un premier exemple tiré de la loi de modernisation du marché du travail, dont le Conseil n'a pas eu à connaître et, singulièrement, du contentieux de l'homologation de la nouvelle rupture conventionnelle, dont le nouvel article L. 1237-14, alinéa 4, du Code du travail (N° Lexbase : L8504IA9), nous dit qu'elle "ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention" et qui confit à la seule juridiction prud'homale "tout litige, concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation", "à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif".

On sait que le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives a valeur constitutionnelle en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République (23). Mais s'agit-il d'un "droit" ou d'une "liberté", au sens où l'entend l'article 61-1 de la Constitution, ou ne s'agit-il pas plutôt d'un principe d'organisation des pouvoirs qui échapperait ainsi au domaine de la question prioritaire de constitutionnalité ?

A condition de lever cette première hypothèse, qui nous semble, toutefois, de taille, l'atteinte portée à ce principe serait-elle considérée comme justifiée par un motif d'intérêt général suffisant (24), et une question prioritaire de constitutionnalité posée sur ce point précis ne pourrait-elle pas conduire à redonner aux juridictions administratives la compétence qu'elles exercent normalement pour apprécier la légalité des autorisations administratives de licenciement, étant précisé d'ailleurs que les tribunaux administratifs demeureront compétents pour les salariés protégés qui passent par le biais de la rupture homologuée ?

Prenons un deuxième exemple tiré de cette même loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008. On sait que cette loi a profondément réformé la période d'essai avec pour objectif de permettre un allongement des durées actuelles. C'est pour cette raison que la durée de vie des accords collectifs, qui avaient stipulé des durées plus courtes que celles imposées par la loi nouvelle, a été limitée dans le temps, puisqu'ils ont cessé de produire effet depuis le 1er juillet 2009 (25).

Or, on sait qu'à de nombreuses reprises, et dernièrement à l'occasion de l'examen et de la censure partielle de la loi du 20 août 2008, le Conseil constitutionnel a censuré des dispositifs transitoires ne respectant pas les accords collectifs en cours et ce, au nom du respect de l'autonomie collective (26). Parmi les indices relevés par le Conseil et justifiant la censure, figuraient : le nombre d'accords collectifs touchés par la mesure litigieuse ("plusieurs centaines"), le nombre de salariés concernés ("plusieurs millions"), l'absence de contrariété de ces anciennes dispositions avec la nouvelle législation et même le fait que certaines de ces conventions correspondraient au contraire aux nouvelles attentes exprimées par le législateur, que les partenaires disposent de la faculté de négocier de nouveaux accords sur le fondement de la loi nouvelle, sans attendre l'expiration de la période transitoire, et, enfin, que la suppression de certaines clauses des accords antérieurs "en modifierait l'équilibre et conférerait à ces accords antérieurs d'autres effets que ceux que leurs signataires ont entendu leur attacher".

Tel semble bien être le cas des conventions collectives conclues antérieurement à la loi du 25 juin 2008 et qui se trouvent affectées par le régime transitoire. Non seulement les accords ayant prévu des durées maximales d'essai plus courtes avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle ont cessé de produire effet depuis le 1er juillet 2009, alors que les accords conclus après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sont valables, mais, de surcroît, il semble bien que les accords de branche étendus conclus antérieurement et ayant prévu des durées plus courtes que la loi nouvelle continueront tout de même de valoir en ce qu'ils prévoient le principe du renouvellement de l'essai (27), au sens où l'entend le nouvel article L. 1221-21 du Code du travail (N° Lexbase : L8446IA3), qui impose cette base conventionnelle, ce qui fait produire à ces accords "d'autres effets que ceux que leurs signataires ont entendu leur attacher", pour reprendre les termes de la décision du Conseil en date du 7 août 2008, puisque, par hypothèse, les partenaires sociaux avaient bien prévu la possibilité de renouveler la période d'essai mais pour des durées plus courtes que les nouvelles durées légales.

A condition d'admettre que le respect des accords collectifs en cours constitue bien un "droit" ou une "liberté" protégée par la nouvelle procédure de question prioritaire, ce qui nous semble bien être le cas puisqu'il s'agit, ici, d'un prolongement du principe de participation des travailleurs (28), le dispositif transitoire de l'article 2-II de la loi du 25 juin 2008 pourrait être contesté dans le cadre de la nouvelle procédure, ce qui assurerait la survie, sans limitation dans le temps, des dispositions des accords de branche étendus ayant stipulé des durées d'essai maximales plus courtes que celles prévues par le législateur.

Prenons encore un autre exemple, fondé, toujours, sur la même loi et sur une idée comparable, quoiqu'un peu provocatrice. L'article 9 de la loi du 25 juin 2008 a, on s'en rappellera, abrogé le dispositif du contrat "nouvelles embauches", par ailleurs jugé contraire à la Convention n° 158 de l'OIT (29), et décidé que "les contrats nouvelles embauches' en cours à la date de publication de la présente loi sont requalifiés en contrats à durée indéterminée de droit commun dont la période d'essai est fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, à l'article L. 1221-19 du Code du travail (N° Lexbase : L8751IAD)". Cette requalification "en cours" est-elle bien conforme au principe de liberté contractuelle (30), principe qui veut qu'en matière contractuelle la loi applicable demeure, jusqu'à l'expiration du contrat, la loi applicable au jour où le contrat a été conclu ?

Prenons un dernier exemple tiré d'une loi qui a partiellement été examinée par le Conseil ; il s'agit de la loi du 20 août 2008, portant réforme de la démocratie sociale et du temps de travail, dont seuls les articles 3 et 18 ne pourront faire l'objet d'un nouvel examen de conformité. L'article 1er de la loi réforme les critères de la représentativité syndicale et touche, ainsi, au droit des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail (31), puisque cette réforme entraînera nécessairement des conséquences sur les syndicats habilités à défendre les intérêts généraux des salariés. L'abandon de la présomption irréfragable de représentativité, qui garantissait en France au moins cinq familles pérennes de représentants des salariés, ainsi que le durcissement des critères de la représentativité, ne portent-ils pas une atteinte excessive au droit à la participation reconnu par le Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) ?

Et que penser du régime du temps de travail des cadres prévu à l'article 19 de la loi, et dont la conformité à la Constitution n'a donc pas été examinée, singulièrement lorsqu'ils sont en forfait jours, au regard du droit à la santé, au repos et aux loisirs de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 (32), et dont le Conseil assure également la protection (33) ?

(1) Pour une première présentation de la réforme, lire nos obs., L'impact de la nouvelle question préjudicielle de constitutionnalité sur le droit du travail, Lexbase Hebdo n° 377 du 7 janvier 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N9373BM4).
(2) Constitution, art. 61-1 (N° Lexbase : L5160IBQ).
(3) Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, art. 23-2 (N° Lexbase : L0276AI3).
(4) Notamment les fameux "cavaliers" législatifs, c'est-à-dire des amendements introduits dans un texte, généralement en cours de débat, et qui sont sans lien suffisant avec les autres dispositions de la loi discutée et votée par le Parlement.
(5) Il s'agit, en effet, non pas d'un droit fondamental applicable dans les rapports entre citoyens, mais plutôt d'un droit qui s'exerce contre le législateur ; mais l'article 61-1 de la Constitution n'opère pas pareille distinction, alors pourquoi restreindre ainsi le champ de la protection des droits et libertés ?
(6) Notamment le grief d'incompétence négative lorsque le législateur renverrait de manière trop large à la négociation collective pour déterminer des principes fondamentaux du droit du travail, au sens où l'entend l'article 34, alinéa 2, de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9Q).
(7) Consacré depuis 1979.
(8) Sur l'examen de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, cf infra..
(9) Lire les obs. de G. Auzero, Les principales mesures de la loi en faveur des revenus du travail, Lexbase Hebdo n° 331 du 18 décembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N0494BI7).
(10) Lire les obs. de Ch. Willmann, Loi n° 2008-758 du 1er août 2008 : redéfinir les droits et les devoirs des demandeurs d'emploi, Lexbase Hebdo n° 316 du 4 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N7418BGT).
(11) Voir notre numéro spécial, Lexbase Hebdo n° 312 du 10 juillet 2008 - édition sociale.
(12) Lire les obs. de S. Tournaux, Les incidences en droit du travail de la loi du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription civile, Lexbase Hebdo n° 310 du 26 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3769BGP).
(13) Lire les obs. de Ch. Willmann, Présentation de la loi du 13 février 2008, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi, Lexbase Hebdo n° 294 du 28 février 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2376BEQ).
(14) Lire les obs. de S. Martin-Cuenot, Loi pour le pouvoir d'achat : mode d'emploi, Lexbase Hebdo n° 294 du 28 février 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2257BEC).
(15) Décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009 (N° Lexbase : A6693EN9). Sur la loi n° 2009-1437, lire les obs. de Ch. Willmann, Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 : de nouveaux droits en matière d'orientation et de formation professionnelle (première partie), Lexbase Hebdo n° 374 du 3 décembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5875BMK) et Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 : rendre plus efficace l'organisation de l'orientation et de la formation professionnelle (seconde partie), Lexbase Hebdo n° 375 du 10 décembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5967BMX).
(16) Décision n° 2009-588 DC du 6 août 2009 (N° Lexbase : A2113EKH). Sur la loi n° 2009-974, lire les obs. de S. Tournaux, Le paradoxe de la loi du 10 août 2009 : réaffirmation du principe du repos dominical et extension des hypothèses dérogatoires, Lexbase Hebdo n° 362 du 10 septembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N7432BLT).
(17) Décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008 (N° Lexbase : A8775D9U). Sur la loi n° 2008-789, voir nos numéros spéciaux, Lexbase Hebdo n° 317 du 10 septembre 2008 - édition sociale et Lexbase Hebdo n° 318 du 18 septembre 2008 - édition sociale.
(18) Décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008 (N° Lexbase : A7427D3H).
(19) Décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006 (N° Lexbase : A1487DTA). Sur la loi n° 2006-1770, lire les obs. de N. Mingant, La loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié, Lexbase Hebdo n° 245 du 25 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N8125A9S).
(20) Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006 (N° Lexbase : A8313DN9).
(21) Décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006 (N° Lexbase : A5902DNW). Sur la loi n° 2006-340, lire nos obs., La suppression des écarts de rémunération, Lexbase Hebdo n° 209 du 6 avril 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N6688AKW).
(22) Décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 (N° Lexbase : A5903DNX). Sur la loi n° 2006-339, lire les obs. de Ch. Willmann, La relance des contrats aidés et la création du contrat de transition professionnelle, Lexbase Hebdo n° 209 du 6 avril 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N6659AKT).
(23) Décision n° 119 DC du 22 juillet 1980 (N° Lexbase : A8015ACT), GDCC n° 29 ; décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 (N° Lexbase : A2570AUQ).
(24) La bonne administration de la justice, dont on a vu dernièrement qu'elle était prise en compte par le Conseil constitutionnel pour admettre, par exemple, que la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité ne soit pas mise en oeuvre devant les cours d'assise : décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (N° Lexbase : A3193EPX), cons. 4 (normes applicables) et 10 (examen).
(25) Loi du 25 juin 2008, art. 2, II.
(26) Dernièrement, la censure partielle de la loi du 20 août 2008, cons. 18 : "Considérant que le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 [...]" (décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, préc.).
(27) En ce sens, une interprétation possible de la circulaire DGT n° 2009-05 du 17 mars 2009, relative à l'application des dispositions législatives et réglementaires concernant la modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L0564IDA) : "lorsque ces mêmes accords prévoient des durées d'essai plus courtes, leurs stipulations restent applicables jusqu'au 30 juin 2009 (article 2 II de la loi n° 2008-596). Cette disposition transitoire ne concerne que les durées de la période d'essai telles que prévues à l'article L. 1221-19. En effet, les dispositions d'accords de branche étendus conclus avant la publication de la loi et prévoyant la possibilité de renouvellement de la période d'essai, tout en en fixant les conditions et la durée, restent applicables en ce qui concerne le renouvellement" (nous soulignons).
(28) D'ailleurs, dans sa décision en date du 7 août 2008, le Conseil constitutionnel a bien lié les deux dans son considérant 18 : "le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que, s'agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, du huitième alinéa du Préambule de 1946" (nous soulignons).
(29) Cass. soc., 1er juillet 2008, n° 07-44.124, M. Philippe Samzun, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A4245D94), RDT, 2008, p. 504, avis J. Duplat et lire les obs. de Ch. Willmann, Après le législateur, la Cour de cassation invalide à son tour le CNE, Lexbase Hebdo n° 315 du 31 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N6964BGZ).
(30) Consacré expressément depuis 1998. Voir la décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998 (N° Lexbase : A8747ACX) : "le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme(N° Lexbase : L1368A9K)". B. Mathieu, Liberté contractuelle et sécurité juridique, LPA, 1997, n° 125, p. 17 ; AJDA, 1998, p. 495, chron. J.-E. Schoettl ; RTDCiv., 1999, p. 78, n° 1, obs. J. Mestre.
(31) Alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 : "tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises".
(32) Alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 : "elle [la Nation] garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs". Que penser ainsi du nouvel article L. 3121-45 (N° Lexbase : L3952IBY), qui peut conduire un cadre à travailler 281 jours par an ?
(33) Décision n° 2009-588 DC du 6 août 2009, loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales, ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires (N° Lexbase : A2113EKH). Le Conseil laisse, toutefois, au législateur une marge d'appréciation très large pour concilier ce principe avec d'autres principes de valeur constitutionnelle, telle le principe de liberté d'entreprendre (cons. 3).