Paris, le 17 mars 2009
Circulaire DGT n° 2009-05
du 17 mars 2009
relative à l'application des dispositions législatives et réglementaires concernant la modernisation du marché du travail
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Les objectifs de cet accord sont, d'une part, de faciliter l'entrée dans l'entreprise et
améliorer le parcours en emploi et d'autre part, de sécuriser les contrats et améliorer
le retour à l'emploi.
La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail
procède aux modifications de nature législative rendues nécessaires, en matière de
relation du travail, pour la mise en œuvre des clauses de l'accord.
Elle est complétée par les décrets n°2008-715 et 2008-716 du 18 juillet 2008
comportant des dispositions relatives au montant de l'indemnité de licenciement, à la
désignation de l'autorité administrative compétente en matière d'homologation des
ruptures conventionnelles, à la phase de conciliation prud'homale, au délai de
carence en matière d'indemnisation de la maladie, au calendrier de consultation du
comité d'entreprise sur le plan de formation de l'entreprise.
Enfin, l'arrêté du 23 juillet 2008 portant extension aux entreprises et aux salariés des
stipulations contenues dans l'accord national interprofessionnel complète l'exercice
de transposition de l'accord.
La présente circulaire vise à présenter l'ensemble de ces dispositions et à en préciser,
le cas échéant, les contours au regard notamment des exigences relatives à l'activité
de contrôle au sein des entreprises, ainsi que de l'activité d'information et de conseil
tant auprès des entreprises que des salariés.
L'article 1er de la loi portant modernisation du marché du travail reprend les
dispositions de l'article 1er de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier
2008 et précise ainsi que la forme normale et générale de la relation de travail est le
contrat à durée indéterminée (article L. 1221-2 du code du travail).
Corollaire de ce principe, dès lors qu'un employeur a conclu au titre de l'année
écoulée des contrats à durée déterminée ou des contrats de mission avec une
entreprise de travail temporaire ou qu'il envisage de conclure de tels contrats pour
l'année à venir, il doit informer le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du
personnel des éléments qui l'ont conduit ou qui le conduiront à la conclusion desdits
contrats.
Selon la taille de l'entreprise, cette information sera délivrée lors du rapport annuel
ou trimestriel remis par l'employeur sur la situation économique de l'entreprise.
Ces dispositions complètent les dispositions des articles L. 2313-5, 2323-47 et 2323-
51 du code du travail relatives aux attributions des institutions représentatives du
personnel.
Par ailleurs l'ANI précité a indiqué « qu'il appartient aux branches professionnelles,
à l'occasion de la négociation annuelle obligatoire, de jouer pleinement leur rôle et
de s'assurer, à partir du rapport prévu à l'article L.132-12 du code du travail
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(devenu D.2241-1), qu'il est fait appel à ces types de contrats (CDD, intérim, temps
partiel) de façon responsable et dans le respect de leur objet ».
L'article 2 de la loi inscrit dans le code du travail la définition de la période d'essai
(article L. 1221-20 du code du travail) en rappelant que sa finalité ne concerne que la
seule appréciation des compétences du salarié par l'employeur, et du contexte
professionnel que lui propose l'employeur par le salarié.
Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur la modernisation du marché du travail, seules
les conventions collectives et/ou les contrats de travail organisaient la durée et
l'éventuel renouvellement des périodes d'essai.
Conformément aux principes antérieurs régissant l'existence d'une période d'essai,
la loi portant modernisation du marché du travail rappelle que la période d'essai ne
se présume et doit être stipulée dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement
(article L. 1221-23).
Ces dispositions définissent le principe, la durée et le renouvellement d'une période
d'essai interprofessionnelle. A ce titre, les salariés des particuliers employeurs
(personnel de maison et assistants maternels) y sont soumis.
Les durées spécifiées de la période d'essai en fonction de la qualification
professionnelle du salarié sont des durées maximales (article L. 1221-19).
La période d'essai initiale peut être renouvelée une fois à la condition qu'un accord
de branche étendu le prévoit expressément (article L. 1221-21) et avec l'accord des
deux parties.
Dans tous les cas, les contrats de travail pourront prévoir des durées plus courtes,
voire l'absence de toute période d'essai. De même, des durées plus courtes pourront
être prévues par des accords collectifs conclus après l'entrée en vigueur de la loi sur
la modernisation du marché du travail (article L. 1221-22).
Cependant, en ce qui concerne les accords de branche conclus avant l'entrée en
vigueur de la loi prévoyant des durées plus longues, ceux-ci continuent à s'appliquer
(article L. 1221-22).
Lorsque ces mêmes accords prévoient des durées d'essai plus courtes, leurs
stipulations restent applicables jusqu'au 30 juin 2009 (article 2 II de la loi n° 2008-
596). Cette disposition transitoire ne concerne que les durées de la période d'essai
telles que prévues à l'article L. 1221-19.
En effet, les dispositions d'accords de branche étendus conclus avant la publication
de la loi et prévoyant la possibilité de renouvellement de la période d'essai, tout en
en fixant les conditions et la durée, restent applicables en ce qui concerne le
renouvellement.
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En revanche, le renouvellement de la période d'essai prévu par un texte collectif
autre qu'un accord de branche étendu ne peut plus être utilisé depuis l'entrée en
vigueur de la loi, la durée initiale de la période d'essai telle que prévue par la loi doit
alors être appréciée comme un maximum.
Ainsi, par exemple, un accord de branche étendu conclu en 2006 prévoit une période
d'essai de six mois pour les cadres, renouvelable une fois. La période d'essai de six
mois peut donc être renouvelée pour six mois soit douze mois en tout.
Dans un autre exemple, et concernant la période transitoire jusqu'au 30 juin 2009
pour les accords prévoyant des durées plus courtes, un accord de branche étendu en
2006 prévoit une période d'essai de trois mois pour les cadres, renouvelable une fois.
La période d'essai de trois mois peut donc être renouvelée pour trois mois de plus.
Si le stage de dernière année d'étude, intégré à un cursus pédagogique, est suivi
d'une embauche dans l'entreprise, sa durée sera déduite de celle de la période
d'essai. La loi précise que cette dernière ne pourra pas être réduite de plus de la
moitié, sauf si un accord collectif est plus favorable (article L. 1221-24).
Lorsqu'il est mis fin à la relation de travail pendant ou au terme de la période d'essai,
la loi impose le respect d'un délai de prévenance, tant pour l'employeur que pour le
salarié. Ce délai varie en fonction de durée de présence dans l'entreprise :
l'employeur prévient le salarié au moins vingt-quatre heures à l'avance en
deçà de huit jours de présence, quarante-huit heures entre huit jours et un
mois, deux semaines après un mois de présence et un mois après trois mois
dans l'entreprise (article L. 1221-25) ;
le salarié quant à lui doit prévenir son employeur quarante-huit heures à
l'avance sauf si sa présence dans l'entreprise est inférieure à huit jours.
Auquel cas la durée est ramenée à vingt-quatre heures (article L. 1221-26).
Le délai de prévenance ne peut prolonger la durée de la période d'essai (article L.
1221-25).
Les dispositions relatives au délai de prévenance lorsqu'il est mis fin à la relation de
travail pendant ou au terme de la période d'essai concernent tant le contrat de travail
à durée indéterminée que le contrat de travail à durée déterminée, ce dernier devant
cependant stipuler une période d'essai d'au moins une semaine.
L'article 3 de la loi vise à faciliter l'accès au bénéfice de l'indemnité
conventionnelle de la maladie ou accident prévue à l'article L. 321-1 du code de la
sécurité sociale en abaissant à une année la condition d'ancienneté jusque là fixée à
trois années par la loi n° 1978-49 du 19 janvier 1978 dite loi de mensualisation,
codifiée à l'article L. 1226-1.
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De surcroît, le délai de carence à partir duquel les indemnités sont versées a été
réduit. Initialement de onze jours, il est passé à sept jours (article D. 1226-3 modifié
par le décret n° 2008-716 du 18 juillet 2008).
L'article 4 modifie les dispositions relative à la rupture du contrat de travail à durée
indéterminée à l'initiative de l'employeur.
Ces modifications portent tout d'abord sur la motivation obligatoire des
licenciements pour motif personnel et économique. Le motif est porté à la
connaissance du salarié. Il est également précisé que tout licenciement doit être
justifié par une cause réelle et sérieuse (article L. 1232-1 et L. 1333-2).
Ensuite, cet article réduit la durée d'ancienneté de deux années à une année de
présence dans l'entreprise pour pouvoir bénéficier de l'indemnité de licenciement
(article L. 1234-9).
L'uniformisation des montants dus de l'indemnité de licenciement, quel que soit le
motif de licenciement (article R. 1234-2) a entrainé la nécessaire suppression des
dispositions antérieures distinguant l'indemnité de licenciement pour motif personnel
et l'indemnité de licenciement pour motif économique.
Enfin, ce même article confère un caractère impératif à l'établissement du reçu pour
solde de tout compte à l'occasion de toute rupture du contrat de travail et lui donne,
par souci de sécurité juridique, un caractère libératoire au-delà d'un délai de six mois
à l'issue de sa signature, pour les sommes qui y figurent.
L'article 5 instaure la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée
indéterminée, qui a fait l'objet de circulaires particulières auxquelles il convient de se
référer.
L'article 6 crée, à titre expérimental, le contrat à durée déterminée pour la réalisation
d'un objet défini.
Ce contrat, non renouvelable, destiné aux ingénieurs et cadres, au sens des
conventions collectives, aura une durée comprise entre dix-huit et trente-six mois et
est subordonné à un accord de branche étendu ou, à défaut à un accord d'entreprise.
L'accord devra notamment préciser les nécessités économiques auxquelles le contrat
doit répondre, les conditions de garanties de reclassement et de formation
professionnelle proposées aux salariés concernés, ainsi que les conditions de leur
accès prioritaire aux contrats à durée indéterminée dans l'entreprise.
Ce contrat prend fin à la réalisation du projet pour lequel il a été conclu. Il obéit
également à des règles de rupture anticipée. Celle-ci est possible au dix-huitième
mois, puis à la date anniversaire de la conclusion (soit au vingt-quatrième mois) pour
une cause réelle et sérieuse exigée pour les deux parties.
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Un délai de prévenance au moins égal à deux mois doit être respecté, avant la
réalisation de l'objet défini au contrat qui met fin à celui-ci.
Ce contrat, obligatoirement écrit, doit comprendre, outre les mentions prévues pour
les contrats à durée déterminée de droit commun, des mentions spécifiques
permettant de l'identifier comme un contrat à durée déterminée à objet défini.
Est attachée à ce contrat une indemnité spécifique d'un montant égal à 10% de la
rémunération totale brute versée :
- au terme prévu du contrat dans la mesure où la relation de travail ne se poursuit pas
par un contrat à durée indéterminée ;
- en cas de rupture anticipée, à l'initiative de l'employeur pour un motif réel et
sérieux à la date anniversaire de sa conclusion soit au vingt-quatrième mois.
Bien que la loi soit muette sur ce point, il résulte des débats parlementaires donc de
la volonté du législateur que cette indemnité soit également versée si la rupture à
l'initiative de l'employeur, pour un motif réel et sérieux, intervient au bout de dixhuit
mois.
En dehors des cas de rupture prévus par la loi, les dispositions relatives à la rupture
anticipée du contrat à durée déterminée de droit commun s'appliquent, accord des
parties, force majeure et faute grave ou lourde, en vertu des articles L. 1243-1 à
L.1243-4 du code du travail.
Ce dispositif expérimental fera l'objet d'un rapport présenté par le gouvernement au
Parlement, rapport pour l'élaboration duquel il sera fait appel aux partenaires sociaux
et plus particulièrement aux parties signataires de l'ANI, sur les conditions
d'application du contrat et son éventuelle pérennisation.
L'article 7 prévoit la mise en place d'un fonds destiné à la prise en charge
moyennant souscription des employeurs, des frais inhérents au licenciement d'un
salarié déclaré inapte des suites d'un accident ou d'une maladie d'origine non
professionnelle et pour lequel il n'est pas possible de procéder à un reclassement au
sein de l'entreprise.
La gestion de ce fonds a été confiée à l'association pour la gestion du régime
d'assurance des créanciers salariés (AGS). L'organisation et la mise en œuvre de ce
dispositif implique un certain nombre d'analyses tant au plan juridique qu'au plan
technique ainsi qu'une modification du règlement de l'AGS en cours de finalisation.
L'article 8 introduit dans le code du travail à l'article L. 1251-64 le portage salarial.
Il est défini comme un ensemble de relations contractuelles reposant sur une forme
triangulaire : entreprise de portage, personne portée et entreprises clientes.
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Ce dispositif permet à la personne portée de bénéficier du régime du salariat et le
versement de la rémunération de sa prestation par l'entreprise de portage, laquelle lui
garantit les droits relatifs à son apport de clientèle.
Comme pour le travail temporaire, cette relation contractuelle bénéficie d'une
présomption de régularité au regard des dispositions du code du travail relatives au
prêt de main d'œuvre à but lucratif (article L. 8241-1).
La branche du travail temporaire s'est vu confier la mission d'organiser, après
consultation des organisations représentant les entreprises de portage salarial, le
portage salarial. Un accord de branche étendu doit ainsi intervenir dans un délai de
deux ans, à compter de la publication de la loi.
L'article 9 abroge les dispositions relatives au contrat « nouvelles embauches » et
dispose que les contrats « nouvelles embauches » en cours à la date de publication de
la loi, sont requalifiés en contrat à durée indéterminée de droit commun.
Aussi, les parties au contrat de travail se doivent de respecter l'ensemble du droit
commun, ainsi que les dispositions conventionnelles, les régissant, notamment en ce
qui concerne les modes et procédures de rupture, et leurs régimes indemnitaires.
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Certaines dispositions de l'ANI du 11 janvier 2008 ont donné lieu à des mesures
réglementaires qu'il convient d'évoquer.
En premier lieu, afin de redonner tout son sens à la conciliation prud'homale, les
règles relatives à la caducité de l'instance ont été modifiées. Il convient désormais
soit de justifier d'un motif légitime d'absence, soit, selon les articles R. 1454-12 et
R.1454-13 modifiés, d'avoir donné pouvoir à un mandataire l'autorisant à se
concilier en son nom et pour son propre compte.
De même ont été précisées les règles de renvoi de l'affaire telles que le prévoit
l'article R. 1454-17.
Alors que les sujets concernant la formation professionnelle ou la gestion
prévisionnelle des emplois et des compétences ont été renvoyés à des négociations
ultérieures, les parties signataires de l'ANI ont souhaité fixer les dates de réunion du
comité d'entreprise relativement au plan de formation de l'entreprise (article D.
2323-7).
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Je vous prie de bien vouloir me faire part, sous le timbre DGT/RT1, de toute
difficulté portant sur les points évoqués par le présent document.
Le directeur général du travail
Jean-Denis COMBREXELLE