[Textes] Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 : rendre plus efficace l'organisation de l'orientation et de la formation professionnelle (seconde partie)

par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit de la Sécurité sociale"

 La formation professionnelle a mobilisé, en 2006, plus de 27 milliards d'euros. Avec 11,2 milliards d'euros dépensés, les entreprises engagent 41 % de la dépense totale. L'Etat a, pour sa part, dépensé 4,4 milliards d'euros pour la formation professionnelle continue des jeunes, des demandeurs d'emploi et des salariés du privé. Enfin, les régions ont dépensé 3,9 milliards d'euros pour la formation professionnelle continue et l'apprentissage. Malgré les sommes considérables engagées, le système de formation professionnelle demeure caractérisé par son injustice. Le niveau de diplôme, la taille de l'entreprise, l'âge sont autant de facteurs qui entretiennent les inégalités d'accès à la formation continue. Le régime français de la formation a fait l'objet de nombreuses critiques, formulées par le législateur lui-même (1) ou la Cour des comptes (2). Ces critiques ont été prises en compte par le législateur, conduisant à la réforme issue de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 (3). Celle-ci répond aux insuffisances du régime de la formation en réformant les droits des salariés et des demandeurs d'emploi à la formation et en améliorant sa gestion et son organisation (4). De plus, la loi du 24 novembre 2009 réforme en profondeur la gestion des fonds de la formation professionnelle en réduisant le nombre d'organismes collecteurs paritaires agréés (il restera une quinzaine d'organismes contre près de 100 aujourd'hui). Le législateur s'est également attaché à accroître la transparence de la gestion de ces organismes, à en diminuer les frais de gestion et à permettre une meilleure allocation des fonds vers les petites et moyennes entreprises qui bénéficient, aujourd'hui, insuffisamment des outils de la formation professionnelle.

I - Gestion des fonds de la formation professionnelle

A - Missions des organismes collecteurs paritaires agréés et gestion de leurs fonds

La réforme du réseau des organismes collecteurs paritaires agréés (Opca) par la loi n° 2009-1437 se veut une réponse du législateur à la complexité du système de collecte, à l'hétérogénéité des services rendus par les Opca aux entreprises comme aux salariés et, plus généralement, aux critiques formulées de manière récurrente par les observateurs (5). La mission commune d'information sur le fonctionnement des dispositifs de formation professionnelle avait souligné la nécessité de rationaliser la nébuleuse des Opca, notamment, par la reconfiguration du réseau, la modernisation de l'encadrement des frais de gestion et l'amélioration des services d'ingénierie et d'accompagnement attendus par les entreprises.

Les partenaires sociaux (Ani du 7 janvier 2009) ont accordé une importance toute particulière à la définition du rôle et des missions des Opca. Ils ont défini une nouvelle approche de leurs missions et de leurs modalités de réalisation : l'accompagnement renforcé des entreprises et une individualisation accrue des parcours de formation ; une mission "d'intermédiation" entre les entreprises, TPE et PME, les salariés et les demandeurs d'emploi avec l'offre de formation ; la mobilisation d'études et de travaux, en particulier des observatoires prospectifs des métiers et des qualifications. Ils ont préconisé que les nouveaux agréments des Opca favorisent la capacité d'intervention opérationnelle et financière au niveau sectoriel et intersectoriel ; le renforcement des services de proximité au bénéfice des TPE et des PME ; la mise en place d'un socle de missions d'intérêt collectif devant être effectuées par tous les Opca. Enfin, ils se sont engagés dans le renforcement de la transparence et de l'harmonisation des règles de gestion, et l'optimisation des frais liés aux opérations de collecte et de gestion des fonds, ainsi qu'à l'élargissement à de nouvelles missions des Opca en faveur des entreprises.

La loi n° 2009-1437 engage les organismes collecteurs à développer des services de proximité et à accroître leurs efforts en direction des petites entreprises. Le législateur a, ainsi, inscrit dans le Code du travail deux mesures emblématiques : la définition des missions des Opca et l'instauration d'un mécanisme de mutualisation plus favorable aux petites entreprises.

Si le Code du travail encadre très précisément, sur le plan législatif et réglementaire, les conditions d'agrément, de gestion des fonds, de contrôle et de sanction des organismes collecteurs paritaires agréés, aucune disposition n'en définissait les missions. La loi n° 2009-1437 (art. 41) insère un article L. 6332-1-1 nouveau (N° Lexbase : L9711IEE), qui définit leurs missions. L'organisme collecteur paritaire agréé contribue au développement de la formation professionnelle continue et de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences au moyen de l'identification et de l'analyse des besoins en terme de compétences. Il peut conclure avec l'Etat des conventions dont l'objet est de définir la part de ses ressources qu'il peut affecter au cofinancement d'actions en faveur de la formation professionnelle. Cette définition correspond à une transcription très synthétique des termes de l'Ani qui ne mentionne pas spécifiquement les actions qui doivent être mises en oeuvre.

La loi n° 2009-1437 (art. 41), après l'article L. 6332-3 du Code du travail (N° Lexbase : L9675IE3), qui définit la taille de la section de mutualisation des fonds pour les entreprises de moins de dix salariés, introduit un article L. 6332-3-1 (N° Lexbase : L9582IEM), en élevant son plafond à moins de 50 salariés. Les sommes collectées auprès des entreprises de cette section sont mutualisées dès leur réception. L'objectif est d'étendre aux entreprises de moins de 50 salariés la "protection" offerte aux entreprises de moins de dix salariés. Les fonds collectés au sein de cette section demeureraient consacrés aux entreprises de moins de cinquante salariés qui y contribueront. A l'inverse, des fonds provenant des entreprises de cinquante salariés et plus peuvent alimenter cette section. Outre la mutualisation de leurs fonds, ces entreprises bénéficieraient du financement des entreprises plus importantes au travers d'un mécanisme dit de "fongibilité asymétrique".

Si la section de mutualisation était réservée aux entreprises de moins de dix salariées, c'est que celles-ci sont soumises à une obligation de versement de toutes leurs contributions en faveur de la formation professionnelle : plan de formation, professionnalisation et congé individuel de formation (Cif). En effet, les Opca collectent les fonds de la formation professionnelle sur la base de taux de cotisation assis sur la masse salariale dont les taux et le caractère obligatoire varie selon la taille de l'entreprise. Au-dessus de vingt salariés, le versement du plan de formation à un Opca est facultatif, sauf accord de branche fixant une part minimale de versement à un seul et même organisme.

B - Conditions d'agrément par l'autorité administrative des organismes collecteurs paritaires

Les partenaires sociaux (Ani du 7 janvier 2009) ont souhaité que les nouveaux agréments des Opca reposent sur une logique de proximité professionnelle (secteurs d'activités ou métiers connexes, problématiques de qualification des salariés communes ou proches, chaîne de valeurs...) et de libre adhésion, par accord, des organisations représentatives d'employeurs et de salariés concernées. Cette réforme du réseau s'articulerait autour d'un critère simple et objectif : l'élévation par voie réglementaire du niveau minimum de collecte de chaque organisme agréé au niveau national à 100 millions d'euros.

Or, selon les travaux parlementaires (6), en 2007, seuls 16 organismes agréés sur 97 dépassent ce seuil. Il s'agirait, alors, de la seconde vague de regroupement des Opca. La loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, relative au travail, à l''emploi et à la formation professionnelle (N° Lexbase : L7486AI4), a simplifié l'organisation des Opca en instaurant un seuil minimal de collecte, fixé par voie règlementaire à 15 millions d'euros, afin d'empêcher la survivance d'organismes trop petits, en promouvant le regroupement national de la collecte par grands secteurs d'activité autour d'organismes collecteurs de branche et en proposant une collecte régionale interprofessionnelle au moyen d'Opca régionaux. Au terme de cette première vague de restructuration, les quelque 255 organismes préexistants (pour 320 branches) ont laissé la place à une centaine d'Opca : on en décompte aujourd'hui 97.

Les conditions d'agrément des organismes collecteurs paritaires sont régies par l'article L. 6332-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9584IEP), qui prévoit que l'organisme collecteur paritaire habilité à recevoir les contributions des employeurs doit être agréé par l'autorité administrative, qu'il a une compétence nationale, interrégionale ou régionale et que l'agrément est subordonné à l'existence d'un accord conclu à cette fin entre les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives dans le champ d'application de l'accord.

La loi n° 2009-1437 organise donc l'extinction du régime actuel d'agrément et définit les critères sur lesquels l'autorité administrative des organismes collecteurs paritaires accordera son agrément. L'article 43-I de la loi n° 2009-1437 prévoit que la validité des agréments délivrés aux organismes collecteurs paritaires des fonds de la formation professionnelle continue expire au plus tard le 1er janvier 2012.

L'article 43-II de la loi du 24 novembre 2009 fixe les nouvelles conditions d'agrément par l'Etat des Opca, en insérant à l'article L. 6332-1 du Code du travail des critères déjà prévus par des dispositions réglementaires : l'importance de leur capacité financière ; leur organisation professionnelle ou interprofessionnelle ; leur aptitude à remplir leurs missions ; leur capacité à assurer des services de proximité. Ces critères, actuellement énumérés à l'article R. 6332-8 (N° Lexbase : L8184H9Y), sont donc élevés au niveau législatif. Par ailleurs il convient d'observer que la procédure de délivrance et de retrait d'agrément est entièrement définie par voie réglementaire (C. trav., art. R. 6332-1 N° Lexbase : L8197H9H à R. 6332-15), y compris la fixation du montant minimal de la collecte de quinze millions d'euros ouvrant droit à un agrément national (C. trav., art. R. 6332-9 N° Lexbase : L8182H9W). En outre, la loi introduit deux nouveaux critères tenant à leur mode de gestion paritaire et au fait que les services de proximité doivent être orientés vers les très petites, les petites et les moyennes entreprises, au niveau des territoires.

II - Organisation matérielle et humaine des organismes de formation

A - Contrôle des organismes de formation  

L'article 49 de loi n° 2009-1437 modifie le régime juridique auxquels sont soumis les organismes de formation, en prévoyant, notamment, la possibilité d'un contrôle préalable à l'enregistrement de la déclaration d'activité. Il introduit une innovation fondamentale dans le contrôle de ces organismes en remplaçant le système d'enregistrement automatique des organismes qui existe aujourd'hui par un système dans lequel l'administration pourra refuser l'enregistrement. L'objectif est de renforcer le contrôle de l'administration sur l'activité effective de ceux-ci et la transparence de l'offre de formation et de clarifier l'offre de services des organismes de formation.

En effet, selon les travaux parlementaires (7), le nombre d'établissements dispensateurs de formation s'élevait, en 2006, à 56 829, mais seulement 48 593 ont effectivement réalisé des actions de formation professionnelle. Et seuls 13 773 organismes exercent cette activité à titre principal (pour un chiffre d'affaires de 5,9 milliards d'euros). Ce secteur s'avère particulièrement dynamique : sur la seule année 2006, 8 500 organismes dispensateurs de formation ont été régulièrement déclarés. Il se caractérise, également, par une forte hétérogénéité des acteurs privés, qui se partagent entre établissements à but lucratif, associations ou coopératives sans but lucratif et formateurs individuels. Le secteur public et parapublic ne représente que 6 % du nombre des organismes dont la formation professionnelle constitue l'une des activités principales, mais forme un stagiaire sur cinq et représente le tiers du marché en chiffre d'affaires et en heures de formation.

Dans ce contexte de foisonnement des acteurs, l'amélioration de la qualité d'ensemble de l'offre constitue un enjeu majeur. La mission commune d'information du Sénat sur le fonctionnement de la formation professionnelle (8) avait souligné, dans ses recommandations, la nécessité d'optimiser l'appareil de formation par l'innovation et l'évaluation, notamment, en instituant une exigence de solvabilité minimale et un agrément régional au moment de la déclaration d'existence de l'organisme.

En ce sens, la loi n° 2009-1437 (art. 49) propose deux mesures principales : le remplacement de l'actuelle formalité de déclaration d'activité par une déclaration donnant lieu à décision ou non d'enregistrement par l'administration ; et la publicité de la liste des organismes régulièrement déclarés.

Les articles L. 6351-1 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L9626IEA), qui régissent actuellement le régime de la déclaration d'activité, sont modifiés afin que l'autorité administrative puisse refuser l'enregistrement si les prestations prévues au premier contrat ou convention de formation ne correspondent pas à la liste des actions mentionnées à l'article L. 6313-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9605IEH), qui définit les actions entrant dans le champ d'application de la formation professionnelle et si les obligations relatives à l'information des stagiaires et à la régularité des contrats et conventions de formation ne sont pas respectées. Cette nouvelle procédure doit permettre à l'administration d'apprécier a priori la concordance des activités de l'organisme avec les actions relevant de la formation professionnelle avant de procéder à l'enregistrement. Jusqu'à présent, l'enregistrement de la déclaration relève d'une compétence liée, le pouvoir d'annulation n'intervenant qu'a posteriori sur décision administrative lorsqu'il apparaît que les prestations ne correspondent pas aux actions prévues par l'article L. 6313-1.

La nouvelle procédure devrait permettre d'écarter les demandes d'enregistrement sans lien avec la formation professionnelle. Enfin, le pouvoir d'annulation de l'enregistrement de l'administration, en vertu de l'article L. 6351-4 (N° Lexbase : L9608IEL), aujourd'hui prévu en cas de discordance des prestations réalisées avec les actions relevant de la formation professionnelle et de non-respect des règles relatives aux contrats et conventions de formation, pourra s'exercer après contrôle administratif et financier de l'Etat. L'administration peut accorder à l'organisme un délai de mise en conformité dont la durée sera fixée par décret.

B - Transfert de personnel de l'Afpa vers Pôle emploi

Sur les quelque 1 200 salariés de l'association nationale pour la formation professionnelle des adultes (Afpa) chargés de l'orientation professionnelle, les trois quarts d'entre eux exercent cette compétence au service des demandeurs d'emploi. Or, le conseil de la concurrence a considéré, dans son avis du 18 juin 2008, que cette activité pouvait porter plus facilement à orienter les demandeurs d'emploi vers des centres de formation de l'Afpa que vers d'autres prestataires de formation, constituant ainsi le risque que la concurrence soit faussée. L'avis à précisé que les psychologues ne devraient donc pas être employés par l'un des organismes chargés d'assurer les prestations de formation et qu'ils devraient être rattachés aux services de l'Etat. Le transfert avant le 1er avril 2010 proposé par l'article 53 de la loi n° 2009-1437 a pour objet de préserver la sécurité juridique de l'association au regard du droit de la concurrence.

Si le transfert de personnels de l'Afpa vers Pôle emploi est fondé sur un motif juridique, il s'appuie également sur un projet de redéploiement de l'offre de services de Pôle emploi en direction des demandeurs d'emploi. En application de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi (N° Lexbase : L8051H3L) (9), Pôle emploi remplit depuis le 1er janvier 2009 les missions d'accompagnement, de placement et d'indemnisation jusqu'alors gérées par l'Agence nationale pour l'emploi (ANPE) et les Assedic. Le regroupement des fonctions d'orientation des demandeurs d'emploi au sein de Pôle emploi obéit donc, également, à une logique opérationnelle que la mission commune d'information du Sénat sur le fonctionnement des dispositifs de formation professionnelle avait mise en évidence avant même la fusion ANPE-Assedic.

Cette disposition a été déférée devant le Conseil constitutionnel, dans la mesure où le transfert de personnel de l'Afpa, n'étant justifié par aucun principe, ni aucun texte et ne répondant à aucun motif d'intérêt général, porterait une atteinte excessive aux contrats en cours des salariés concernés. Le Conseil constitutionnel n'a pas retenu l'inconstitutionnalité de cet article 53 de la loi (décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009 N° Lexbase : A6693EN9).

En effet, en organisant le transfert des agents de l'Afpa, qui ont pour mission d'orienter les demandeurs d'emploi vers la formation, le législateur a entendu mettre la situation de l'association en conformité avec les règles de concurrence résultant du droit communautaire. Le législateur s'est, notamment, fondé sur l'avis du Conseil de la concurrence du 18 juin 2008 (10), selon lequel l'Afpa ne peut exercer, vis-à-vis des demandeurs d'emploi, à la fois une activité de prescripteur et de prestataire de services de formation. Le législateur pouvait, dès lors, transférer ces salariés à Pôle emploi, qui a, notamment, pour mission d'orienter les demandeurs d'emploi (décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009, préc., considérant 10).

Enfin, le Conseil constitutionnel a relevé que l'article 53 de la loi n° 2009-1437 a pour effet de soumettre les salariés de l'Afpa concernés à la convention collective applicable aux personnels de Pôle emploi, sous réserve des adaptations nécessaires. Cette disposition, qui est justifiée par la nécessité de mettre l'association en conformité avec les règles de la concurrence, sans pour autant multiplier les statuts des personnels au sein de Pôle emploi, ne porte pas une atteinte excessive aux contrats légalement conclus.

(1) J.-C. Carle, Rapport Sénat n° 618 (2008-2009), 16 septembre 2009.
(2) Lire nos obs., Dispositions sociales du Rapport de la Cour des comptes 2009, Lexbase Hebdo n° 338 du 19 février 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5673BIX) ; v., aussi, Cour des comptes, Rapport public annuel 2007 (pp. 249 à 284), La collecte de la contribution des entreprises à la formation professionnelle.
(3) G. Cherpion, Rapport Assemblée nationale n° 1793, 2 juillet 2009 ; J.-P. Anciaux, Avis n° 1700 Assemblée nationale, 27 mai 2009 ; J.-C. Carle, Rapport Sénat n° 618, préc. ; G. Cherpion, Rapport Assemblée nationale n° 1950 et J.-C. Carle, Rapport Sénat n° 7 (2009-2010), 6 octobre 2009 ; Conseil constitutionnel, Décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009 (N° Lexbase : A6693EN9).
(4) Lire nos obs., Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 : de nouveaux droits en matière d'orientation et de formation professionnelle (première partie), Lexbase Hebdo n° 374 du 3 décembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5875BMK).
(5) En 2008, les rapports de l'inspection générale des affaires sociales et de la Cour des comptes ont relevé une grande diversité de moyens et d'organisation et d'organisations qui accroissent les difficultés des Opca à développer auprès des très petites, petites et moyennes entreprises une offre de service diversifiée et de qualité avec, au total, une faible pénétration des PME.
(6) J.-C. Carle, Rapport Sénat n° 618, préc..
(7) Ibid..
(8) Formation professionnelle : le droit de savoir, Rapport n° 365 (2006-2007) présenté par B. Seillier au nom de la mission commune d'information, présidée par J.-C. Carle.
(9) Lire nos obs., Présentation de la loi du 13 février 2008, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi, Lexbase Hebdo n° 294 du 27 février 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2376BEQ).
(10) Avis n° 08-A-10 du 18 juin 2008 du Conseil de la concurrence (N° Lexbase : X3961AEG), n° 80 : "le système actuel, en dépit de l'affirmation de la neutralité de ses psychologues par l'Afpa et de la mise en place de procédures internes visant à assurer cette neutralité, n'apporte pas de véritable garantie que toutes les offres de formation sont concrètement connues et prises en compte sur un pied d'égalité. Il n'élimine donc pas les risques que la concurrence soit faussée au stade de l'orientation de la demande de formation. [...] le système actuel n'est pas conforme aux exigences découlant de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes visant à assurer une concurrence non faussée" ; n° 81 : "s'il est important que le rôle joué par les psychologues au titre du service public de l'emploi, dont l'orientation vers une formation est un élément essentiel, demeure assuré et soit clairement identifié, lesdits psychologues ne devraient donc pas être employés par l'un des organismes chargé d'assurer les prestations de formation. Ces psychologues devraient par conséquent être rattachés aux services de l'État. Leur position devrait les conduire à établir des contacts suivis avec l'ensemble des organismes de formation de leur zone d'activité".