[Textes] Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 : de nouveaux droits en matière d'orientation et de formation professionnelle (première partie)

par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit de la Sécurité sociale"

 Le droit de la formation professionnelle a connu de notables évolutions depuis l'accord national interprofessionnel (Ani) du 9 juillet 1970 et la loi du 16 juillet 1971 (loi n° 71-575, portant organisation de la formation professionnelle continue dans le cadre de l'éducation permanente N° Lexbase : L1987DYA). Les principales étapes sont : la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (N° Lexbase : L1877DY8), qui a retranscrit dans le Code du travail les conclusions de l'accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 ; l'accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 ; l'Ani du 11 janvier 2008, relatif à la modernisation du marché du travail et l'Ani du 7 janvier 2009, sur le développement de la formation tout au long de la vie professionnelle, la professionnalisation et la sécurisation des parcours professionnels. Pourtant, le régime français de la formation a fait l'objet de nombreuses critiques, dont la plus récente est formulée par la Cour des comptes (1). La Cour a ainsi relevé que le congé individuel de formation (Cif) et le droit individuel à la formation (Dif) (2) n'apportent qu'une contribution très incomplète à la correction des inégalités d'accès à la formation professionnelle continue et à la sécurisation des parcours professionnels en raison de leur absence de complémentarité, d'un faible nombre de bénéficiaires et de leur absence de ciblage sur les publics les plus fragiles. Ces critiques ont été prises en compte par le législateur, conduisant à la réforme issue de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 (3). Celle-ci répond aux insuffisances du régime de la formation en réformant les droits des salariés et des demandeurs d'emploi à la formation et en améliorant sa gestion et son organisation (4).

I - De nouvelles prérogatives pour les bénéficiaires de la formation et de l'orientation

Dans le préambule de l'Ani du 7 janvier 2009, les partenaires sociaux ont posé le principe selon lequel chaque salarié doit pouvoir être acteur de son évolution professionnelle et chaque entreprise doit pouvoir mettre en oeuvre les moyens adaptés à ses besoins en matière de développement ou d'adaptation à son environnement économique et à sa politique de ressources humaines.

A - Droit à l'information et à l'orientation

Les dispositifs français d'aide à l'orientation sont foisonnants et incohérents, comptant plus de 8 500 organismes d'information et d'orientation, au moins 15 plates-formes téléphoniques et 10 sites internet généralistes (5). Depuis les années 1980, les mutations économiques se sont accrues. Les jeunes ou les adultes ne sont pas toujours en capacité, lorsqu'ils sont seuls, de décider correctement de leur orientation : l'information sur les métiers et les formations peuvent être difficilement accessibles et les choix à effectuer à partir de critères qui ne leur sont pas familiers. Le droit à l'orientation est déjà reconnu en matière scolaire, où il participe du droit à l'éducation (C. éduc., art. L. 313-1 N° Lexbase : L9614IES).

La loi n° 2009-1437 (art. 4) introduit dans le Code du travail trois nouveaux articles (C. trav., art. L. 6111-3 N° Lexbase : L9691IEN à L. 6111-5) reconnaissant à toute personne un droit à être informée, conseillée et accompagnée en matière d'orientation professionnelle, au titre du droit à l'éducation, garanti à chacun par l'article L. 111-1 du Code de l'éducation (N° Lexbase : L1505HIL). En conséquence de quoi le service public de l'orientation tout au long de la vie garantit à toute personne l'accès à une information gratuite, complète et objective sur les métiers, les formations, les certifications, les débouchés et les niveaux de rémunération, ainsi que l'accès à des services de conseil et d'accompagnement en orientation de qualité et organisés en réseaux.

B - Portabilité

Lorsqu'un salarié est licencié, sauf faute lourde ou faute grave, il peut utiliser son Dif avant la fin du préavis. Dans ce cas, les heures de formation acquises au titre du Dif sont converties en numéraire et permettent de financer un bilan de compétences, une validation des acquis de l'expérience ou une formation. Ce mécanisme est dénommé "transférabilité" du Dif. Cependant, si la demande du salarié intervient après la fin du préavis, la somme correspondant aux droits acquis au titre du Dif n'est pas due par l'employeur et le salarié perd donc la totalité de son Dif.

Parmi les très nombreuses stipulations de l'Ani du 7 janvier 2009 figurent, notamment, d'importantes innovations : la réduction de trois à deux des catégories d'actions de formation du plan de formation ; la portabilité du Dif, destinée à permettre à un salarié de mobiliser le solde de ses droits pour contribuer au financement de formations réalisées pendant la période de prise en charge par l'assurance chômage ou dans les deux ans suivant son embauche par un nouvel employeur (6).

La loi n° 2009-1437 consacre donc le principe de portabilité du Dif (C. trav., art. L. 6323-17 N° Lexbase : L9632IEH à L. 6323-21). En effet, en cas de licenciement non consécutif à une faute lourde et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, multiplié par le montant forfaitaire visé au deuxième alinéa de l'article L. 6332-14 (N° Lexbase : L2708H98), permet de financer tout ou partie d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation. Des dispositions comparables sont prévues en cas de rupture non consécutive à une faute lourde ou d'échéance à terme du contrat de travail qui ouvrent droit à une prise en charge par le régime d'assurance chômage (C. trav., art. L. 6323-18 N° Lexbase : L9616IEU).

C - Bilan d'étape professionnel et passeport orientation et formation

Le bilan d'étape professionnel a été évoqué dès 2003 (Ani du 5 décembre 2003, art. 1er, reconnaissant pour les salariés un droit à un entretien professionnel, tous les deux ans, réalisé par l'entreprise). L'accord du 11 janvier 2008 fait explicitement référence à un bilan d'étape professionnel, dont les objectifs ont été précisés par l'accord du 14 novembre 2009 : le bilan d'étape professionnel doit permettre au salarié de disposer d'un état de ses compétences professionnelles, de définir son projet professionnel et à l'entreprise de déterminer les besoins et les objectifs de professionnalisation de ce dernier, dans une optique de sécurisation des parcours professionnels (7). La loi n° 2009-1437 consacre donc les propositions des partenaires sociaux, en créant un nouveau chapitre dans le Code du travail consacré au bilan d'étape professionnel (C. trav., art. L. 6315-1 N° Lexbase : L9706IE9 et L. 6315-2).

Le nouvel article L. 6315-1 dispose, ainsi, que tout salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans la même entreprise bénéficie, à sa demande, d'un bilan d'étape professionnel. Les objectifs du bilan reprennent explicitement ceux qui ont été posés par les partenaires sociaux : le bilan d'étape a pour objet, à partir d'un diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d'évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et à son employeur de déterminer les objectifs de formation du salarié.

Le passeport formation est également issu de l'accord du 5 décembre 2003, l'Ani évoquant un passeport formation, qui doit permettre au salarié d'identifier et de faire certifier ses connaissances, ses compétences et ses aptitudes professionnelles, acquises soit par la formation initiale ou continue, soit du fait de ses expériences professionnelles. Le passeport doit, notamment, recenser les diplômes et titres obtenus au cours du cursus de formation initiale, les expériences professionnelles acquises lors des périodes de stage ou de formation en entreprise, et les décisions en matière de formation.

La loi n° 2009-1437 introduit donc un nouvel article L. 6315-2 dans le Code du travail (N° Lexbase : L9761IEA), selon lequel il est mis à disposition de toute personne un modèle de passeport formation qui correspond aux critères définis par les partenaires sociaux. Comme le soulignent les travaux parlementaires (8), ce passeport formation n'est pas conçu comme un livret qui suivrait le salarié tout au long de sa vie : il s'agit plutôt d'un support, d'un cadre mis à la disposition des salariés qui peuvent l'utiliser comme ils l'entendent. Le passeport formation fonctionnera donc comme un modèle de curriculum vitae mis à la disposition des salariés par les pouvoirs publics.

II - De nouveaux droits pour des catégories vulnérables sur le marché du travail (jeunes, seniors, demandeurs d'emploi, salariés licenciés)

A - Seniors

De nombreux travaux statistiques (9) témoignent de la difficulté pour les salariés de se maintenir dans l'emploi après cinquante-cinq ans. La cessation anticipée d'activité peut être évitée grâce à une réflexion, en amont, sur les possibilités de reconversion ou de "deuxième carrière", qui s'offrent à eux au milieu de leur vie professionnelle. Une telle réflexion permettrait, en effet, aux salariés de mieux connaître les évolutions prévisibles du type d'emploi qu'ils occupent et de préparer, ainsi, si nécessaire, l'acquisition des compétences nécessaires à l'exercice d'un autre métier. Le bilan de compétences ou le bilan d'étape professionnel a justement pour objet de permettre à des travailleurs d'analyser leurs compétences professionnelles et personnelles, ainsi que leurs aptitudes et leurs motivations afin de définir un projet professionnel et un projet de formation (C. trav., art. L. 6313-10 N° Lexbase : L3454H9S). Réalisé par un prestataire extérieur à l'entreprise, le bilan de compétences est uniquement destiné au salarié, qui est le seul destinataire des résultats détaillés et d'un document de synthèse qui ne peuvent être communiqués à un tiers qu'avec son accord (C. trav., art. L. 6313-10).

Quant au bilan d'étape professionnel, il a pour objet, à partir d'un diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d'évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et à son employeur de déterminer les objectifs de formation du salarié. Il semble donc lui aussi susceptible d'apporter des éléments d'information utiles à un salarié désireux de faire le point sur sa carrière et de définir ses orientations professionnelles pour les quinze années suivantes.

L'article 13 de la loi n° 2009-1437 rend obligatoire, dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, un entretien professionnel destiné à chaque salarié atteignant quarante-cinq ans. Organisé dans l'année qui suit leur quarante-cinquième anniversaire, l'entretien vise à informer le salarié de ses droits en matière d'accès à un bilan d'étape professionnel, à un bilan de compétences ou à une action de professionnalisation.

B - Jeunes

La loi n° 2009-1437 réforme le régime de l'apprentissage en de nombreux points (art. 25 à 29). Parmi les nouvelles dispositions, il faut relever la possibilité de prévoir une période d'essai, dans les conditions de droit commun des CDD, pour les contrats d'apprentissage conclus avec un nouvel employeur pour achever la formation après la rupture d'un premier contrat (10).

Comme le soulignent certains travaux parlementaires, l'ouverture d'une période d'essai pour les contrats d'apprentissage en cas de rupture d'un précédent contrat est nécessaire. En effet, les ruptures de contrat sont très fréquentes, notamment, chez les plus jeunes apprentis, la transition entre la vie scolaire et la vie professionnelle pouvant se révéler brutale. Il s'agit là d'une source d'incertitude pour les employeurs, qui peuvent se montrer réticents à embaucher un apprenti dont le précédent contrat n'est pas arrivé à son terme normal. Une période d'essai permettra de rassurer l'employeur et d'éviter que des jeunes souhaitant devenir apprentis ne trouvent pas d'entreprise pour les accueillir.

La loi n° 2009-1437 (art. 30 à 40) comprend un certain nombre de dispositions en faveur de l'emploi des jeunes, lesquelles, stricto sensu, n'ont pas nécessairement leur place dans une loi intitulée "loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie". On relèvera, parmi ces dispositions, celle portant gratification des stagiaires au bout de deux mois dans l'entreprise. La loi du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances (loi n° 2006-396 N° Lexbase : L9534HHL) prévoit que les stages en entreprise d'une durée supérieure à trois mois consécutifs font l'objet d'une gratification (art. 9). Le montant en est fixé par convention de branche ou par accord professionnel étendu ou, à défaut, par décret. L'obligation de gratification vaut pour les stages en entreprise réalisés par des étudiants et donnant lieu à la signature d'une convention entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et l'établissement d'enseignement (11). Le décret n° 2008-96 du 31 janvier 2008, relatif à la gratification et au suivi des stages en entreprise (N° Lexbase : L7913H3H), a précisé que la gratification, versée mensuellement, est due au stagiaire sans préjudice du remboursement des frais engagés pour effectuer le stage et des avantages offerts pour la restauration, l'hébergement et le transport. En outre, il étend les dispositions de la loi du 31 mars 2006 aux stages effectués au sein d'une association, d'une entreprise publique ou d'un établissement public à caractère industriel et commercial. Enfin, il fixe à 12,5 % du plafond horaire de la sécurité sociale le montant horaire de la gratification, en l'absence d'accord collectif, soit environ 400 euros pour 35 heures hebdomadaires. La loi n° 2009-1437 abaisse la durée minimale du stage au bout de laquelle une gratification est due au stagiaire de trois à deux mois.

C - Salariés licenciés : extension de l'expérimentation du contrat de transition professionnelle

Actuellement, le contrat de transition professionnelle (CTP) est en oeuvre dans dix huit bassins : depuis le 19 novembre 2008, Morlaix, Saint-Dié-des-Vosges, Toulon et Valenciennes ; depuis le 1er février 2009, Le Havre et Niort ; depuis le 1er mars 2009, Calais, Châteauroux, Châtellerault, Douai, l'Etang de Berre et Mulhouse ; depuis le 1er juin 2009, Auxerre, Dreux, Les Mureaux-Poissy, Saint-Quentin et la Vallée de l'Arve ; depuis le 12 juillet 2009, Hagetmau (12).

Le législateur et le pouvoir réglementaire, régulièrement, reconduisent et/ou élargissent le champ d'application de cette mesure (en dernier lieu, décret n° 2009-1163 du 1er octobre 2009 N° Lexbase : L8274IE8, complétant le décret n° 2006-440 du 14 avril 2006 N° Lexbase : L0979HI4, pris pour l'application de l'ordonnance n° 2006-433 du 13 avril 2006 N° Lexbase : L0646HIR, relative au contrat de transition professionnelle). La loi n° 2009-1437 prolonge l'expérimentation du CTP jusqu'au 1er décembre 2010 (art. 19) et autorise le Gouvernement à délimiter quinze bassins d'emploi supplémentaires bénéficiaires du CTP, ce qui portera leur nombre total à trente-trois.

D - Contrats en alternance

La loi n° 2009-1437 introduit quelques modifications dans le régime des contrats de travail dits contrats en alternance (art. 23 à 29).

Prolongeant le souhait des partenaires sociaux exprimé dans l'Ani du 7 janvier 2009 de voir se développer les contrats de professionnalisation au bénéfice des publics les plus éloignés de l'emploi, l'article 23 de la loi étend donc le bénéfice des contrats de professionnalisation aux bénéficiaires du revenu de solidarité active, de l'allocation de solidarité spécifique, de l'allocation aux adultes handicapés ou d'un contrat unique d'insertion. La vocation de réinsertion professionnelle du contrat de professionnalisation, qui le distingue du contrat d'apprentissage visant plutôt l'achèvement en alternance de la formation initiale, se trouve ainsi amplifiée.

Enfin, la loi n° 2009-1437 met en place une nouvelle mesure, dite "clauses d'exécution des marchés publics au bénéfice des formations en alternance", prévoyant que 5 % du volume horaire des prestations réalisées par les titulaires de marchés publics soient réalisées par des salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation (art. 28). L'objectif poursuivi est d'utiliser l'instrument de la commande publique pour inciter les entreprises à recruter des salariés en apprentissage ou en contrat de professionnalisation. Il s'agit de prévoir à titre expérimental, jusqu'au 31 décembre 2011, que pour l'exécution de leurs marchés publics, l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics puissent exiger que 5 % au moins du nombre d'heures travaillées seront effectuées par des jeunes de moins de vingt-six ans de niveau de qualification inférieur au baccalauréat, par des salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation, ou par des salariés embauchés depuis moins de deux ans à l'issue d'un contrat d'apprentissage ou de professionnalisation.

E - Chômeurs : préparation opérationnelle à l'emploi

La loi n° 2009-1437 créé également un dispositif de préparation opérationnelle à l'emploi (art. 18). L'objectif est d'améliorer l'accès à la formation des demandeurs d'emploi, qui reste insuffisant, en mobilisant les fonds de la formation professionnelle continue, quasiment absents jusqu'à présent pour ce public. En effet, en 2006, un peu moins de 632 000 demandeurs d'emploi seulement sont entrés en formation, le taux d'accès à la formation de cette population étant estimé à 9,8 % et la durée moyenne des stages à 4,4 mois. Ces stages ont été financés principalement par les régions (52 %), l'Etat (31 %) et l'assurance chômage (9 %) ; l'assurance chômage a contribué aussi en assurant la rémunération de 42 % des demandeurs d'emploi stagiaires, tandis que 49 %, des chômeurs non indemnisés ont été rémunérés par l'Etat ou les régions en tant que stagiaires de la formation professionnelle (13).

L'article 21 de l'Ani du 7 janvier 2009 fait de la préparation opérationnelle à l'emploi l'une des modalités possibles des mesures de formation au bénéfice des demandeurs d'emploi qui sont susceptibles d'être cofinancées par le nouveau fonds de sécurisation. Elle est réservée au cas où un demandeur d'emploi volontaire a été présélectionné par Pôle emploi et choisi par un futur employeur pour occuper un emploi correspondant à une offre identifiée déposée à Pôle emploi. Elle prend la forme d'une action de formation, mise en oeuvre dans un cadre individuel ou collectif, destinée à acquérir le socle de compétences professionnelles nécessaires pour occuper le poste en vue. Sa durée doit être de 400 heures au plus : il peut donc s'agir d'une formation relativement longue (quelques mois) comparable, voire supérieure en format à celle qui s'inscrit dans un contrat de professionnalisation. L'accord stipule qu'elle sera cofinancée par Pôle emploi et l'organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) concerné au titre de la professionnalisation ou plus largement des fonds mutualisés ; une convention tripartite doit donc être signée entre Pôle emploi, l'entreprise et l'organisme collecteur en cause. Le bénéficiaire aura le statut de stagiaire de la formation professionnelle.

Afin de transcrire l'accord, la loi n° 2009-1437 insère un nouveau chapitre VI intitulé "Préparation opérationnelle à l'emploi" à la fin du titre II du livre III de la sixième partie du Code du travail, ce titre II ayant pour objet de décrire les différents dispositifs de formation professionnelle continue. La préparation opérationnelle à l'emploi viendra donc s'insérer après les dispositions relatives au contrat de professionnalisation (C. trav., art. L. 6326-1 N° Lexbase : L9707IEA et L. 6326-2).

(1) Lire nos obs., Dispositions sociales du Rapport de la Cour des comptes 2009, Lexbase Hebdo n° 338 du 19 février 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5673BIX) ; v., aussi, Cour des comptes, Rapport public annuel 2007 (pp. 249 à 284), "La collecte de la contribution des entreprises à la formation professionnelle".
(2) Il permet aux salariés d'une entreprise, mais, aussi, aux fonctionnaires, de bénéficier d'actions de formation professionnelle, rémunérées ou indemnisées, en dehors du temps de travail ou durant celui-ci. La durée des droits acquis est de 20 heures annuelles, cumulables sur six ans, dans la limite de 120 heures. Le Dif constitue, ainsi, une nouvelle modalité d'accès des salariés à la formation, à côté des formations retenues par l'employeur dans le plan de formation et du projet individuel du salarié formalisé dans le cadre du congé individuel de formation (Cif).
(3) G. Cherpion, Rapport n° 1793, Assemblée nationale, 2 juillet 2009 ; J.-P. Anciaux, Avis n° 1700, Assemblée nationale, 27 mai 2009 ; J.-C. Carle, Rapport n° 618, Sénat, 16 septembre 2009 ; G. Cherpion, Rapport n° 1950, Assemblée nationale et J.-C. Carle, Rapport n° 7, Sénat, 6 octobre 2009 ; Conseil constitutionnel, Décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009, Loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie (N° Lexbase : A6693EN9).
(4) Lire nos obs., Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 : rendre plus efficace l'organisation de l'orientation et de la formation professionnelle (seconde partie), Lexbase Hebdo n° 375 du 9 décembre 2009 - édition sociale, à venir.
(5) J.-P. Anciaux, Avis n° 1628, Assemblée nationale, 27 mai 2009.
(6) J.-C. Carle, Rapport Sénat n° 618, préc..
(7) Ibid..
(8) Ibid..
(9) Emploi et chômage des 50-64 ans en 2007, Premières informations, premières synthèses, n° 44, Darès, octobre 2008.
(10) L'article L. 1242-10 du Code du travail (N° Lexbase : L1442H9B) dispose que cette période d'essai ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de deux semaines, lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois, et d'un mois dans les autres cas. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d'essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.
(11) Ne sont pas concernés par cette disposition les stages relevant de l'ancien article L. 211 du Code du travail, abrogé le 1er mars 2008 et repris à l'article L. 4153-1 (N° Lexbase : L1509H9R), c'est-à-dire les stages d'initiation ou d'application et les périodes de formation en milieu professionnel réalisés par des élèves suivant un enseignement alterné ou un enseignement professionnel durant les deux dernières années de leur scolarité obligatoire. De même, sont exclus du champ d'application de cette mesure les stages relevant de la formation professionnelle continue.
(12) Lire nos obs., Vers une généralisation du contrat de transition professionnelle, Lexbase Hebdo n° 370 du 4 novembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N3618BMX).
(13) G. Cherpion, Rapport n° 1793, préc..