[Jurisprudence] Le contrat nouvelles embauches contraire à la Convention n° 158 de l'OIT

par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen


La cour d'appel de Paris contribue, par sa décision rendue le 6 juillet 2007, à alimenter le débat sur la nature juridique du contrat nouvelles embauches et, plus précisément, sa compatibilité avec le droit international. Cette décision n'est, en réalité, qu'un épisode dans un feuilleton judiciaire lancé en 2006 (CPH Longjumeau, sec. Activités diverses, 28 avril 2006, R.G. n° 06/00316, Mlle De Wee c/ M. Samzun N° Lexbase : A3873DTM) et poursuivi en 2007 (T. confl., 19 mars 2007, M. Samzun c/ Melle De Wee, n° 3622 N° Lexbase : A7097DUE) : le Tribunal des conflits confirmant la compétence du juge judiciaire, c'est donc bien devant la cour d'appel de Paris (arrêt rapporté) que les parties peuvent contester la conventionnalité de l'ordonnance du 2 août 2005 (ordonnance n° 2005-893, relative au contrat de travail "nouvelles embauches" N° Lexbase : L0758HBP).

Résumé L'ordonnance n° 2005-893, créant le contrat nouvelles embauches, est contraire à la Convention OIT n° 158, en ses articles 4 (motif valable de licenciement), 7 (possibilité de se défendre contre les allégations formulées), 9 (possibilité pour les juridictions d'examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement) et 2 (régime dérogatoire, notamment caractère raisonnable de la durée de 2 ans dite de consolidation).

Le contrat nouvelles embauches n'en finit pas d'alimenter les polémiques et prises de position, deux ans après sa création, qui avait été marquée, déjà, par une forte mobilisation doctrinale (1). Lexbase Hebdo - édition sociale avait, d'ailleurs, largement rendu compte et elle-même participé à ces débats (2). Le contrat nouvelles embauches constituait la mesure phare des différents dispositifs mis en place par la loi du 26 juillet 2005 (art. 1-1°) (loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005, habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi N° Lexbase : L8804G9X), puis mis en oeuvre par le pouvoir réglementaire par l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 (v. aussi décret n° 2005-894 du 2 août 2005 relatif à l'allocation forfaitaire N° Lexbase : L0749HBD).

Destiné aux PME, ce contrat de travail sans limitation de durée déroge, pendant une période de deux ans, aux règles de rupture et comporte, en contrepartie, un régime indemnitaire spécifique, garantissant au salarié, pendant cette période, une indemnité en cas de rupture à l'initiative de l'employeur supérieure à celle résultant de l'application des règles de l'article L. 122-9 du Code du travail (N° Lexbase : L5559ACU). La polémique est née du caractère dérogatoire au droit commun des contrats de travail du contrat nouvelles embauches, posant un problème de compatibilité de l'ordonnance n° 2005-893 avec la Convention n° 158 de l'organisation internationale du travail (OIT).

1. Organisation juridique de la rupture du contrat nouvelles embauches

1.1. Régime spécial de la rupture du contrat nouvelles embauches

Le régime du licenciement n'est pas applicable au contrat nouvelles embauches pendant les deux premières années. Les articles L. 122-14-8 (N° Lexbase : L5573ACE), L. 122-14-12 (N° Lexbase : L5576ACI), L. 122-14-13 (N° Lexbase : L3219HW7), L. 321-1-2 (N° Lexbase : L8923G7M) et L. 321-14 (N° Lexbase : L9592GQC) du Code du travail ne s'appliquent pas. Hormis les cas de procédure disciplinaire, de pratique discriminatoire ou d'atteinte aux salariés bénéficiaires de protection d'ordre public (exemple : les représentants du personnel), l'employeur ne peut, en principe, être sanctionné qu'en cas de volonté de nuire, de légèreté blâmable ou d'abus dans l'exercice du droit de résiliation (Circ. min., n° CIV/06/06, du 8 mars 2006, Contrat nouvelles embauches N° Lexbase : L3915HIT).

Lorsqu'il est à l'initiative de la rupture, sauf faute grave, l'employeur verse au salarié régi par un contrat nouvelles embauches, jusqu'à l'expiration du préavis, outre les sommes restant dues au titre des salaires et de l'indemnité de congés payés, une indemnité égale à 8 % du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion du contrat. Le régime fiscal et social de cette indemnité est celui applicable à l'indemnité de l'article L. 122-9 du Code du travail (ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, art. 2-3°).

1.2. Régime de la rupture de son contrat pendant la période de consolidation

Le Conseil d'Etat (CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283471, Confédération Générale du travail et autres N° Lexbase : A9977DKQ) a admis que le salarié régi par un contrat nouvelles embauches puisse contester la rupture de son contrat pendant la période de consolidation : l'ordonnance n° 2005-893 n'a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n'a pas un caractère abusif et n'est pas intervenue en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure disciplinaire et de celles prohibant les mesures discriminatoires.

Mais, la rupture abusive de période de consolidation produit-elle, pour autant, les conséquences d'un licenciement abusif, les dommages et intérêts se calculant conformément à l'article L. 122-14-5 du Code du travail (N° Lexbase : L5570ACB) ? La réponse positive donnée par le conseil de prud'hommes de Longjumeau (CPH Longjumeau, sec. Activités diverses, 20 février 2006, RG n° 05/00974, M. Philippe Peyroux c/ SARL ACG N° Lexbase : A5066DTS) (3) s'explique par la condition d'ancienneté de deux ans, non remplie en l'espèce (mais l'article L. 122-14-5 a une vocation résiduelle : il s'adresse aux salariés et employeurs qui ne remplissent pas les conditions posées par l'article L. 122-14-4, c'est-à-dire, l'entreprise et les licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de 11 salariés ; les salariés qui ne peuvent se prévaloir d'une ancienneté de deux ans). Or, l'ordonnance n° 2005-893 exclut expressément, pendant les deux premières années courant à compter de la date de la conclusion, les articles L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP) à L. 122-11 (N° Lexbase : L5561ACX), L. 122-13 (N° Lexbase : L5564AC3) à L. 122-14-14 (N° Lexbase : L5474ACQ) et L. 321-1 (N° Lexbase : L8921G7K) à L. 321-17 (N° Lexbase : L4211HWU) du Code du travail.

2. Question de la compatibilité de l'ordonnance n° 2005-893 avec la Convention n° 158 de l'OIT

2.1. Incompatibilité de l'ordonnance n° 2005-893 avec la Convention n° 158 de l'OIT

Le conseil de prud'hommes de Longjumeau avait écarté l'application de l'ordonnance n° 2005-893 en raison de son incompatibilité avec la Convention n° 158 de l'OIT (CPH Longjumeau, sec. Activités diverses, 28 avril 2006, préc.). L'ordonnance n° 2005-893 étant contraire à la Convention n° 158 de l'OIT, elle est privée d'effet juridique. Le contrat nouvelles embauches pris sur le fondement d'un texte non valable s'analyse en contrat à durée indéterminée de droit commun, soumis à toutes les dispositions du Code du travail. En effet, les termes de l'ordonnance n° 2005-893 sont contraires à la Convention n° 158 de l'OIT, qui impose l'existence d'une procédure contradictoire préalable au licenciement, d'un motif valable de licenciement et d'un recours effectif devant les juridictions pour contrôler l'existence de ce motif valable.

De plus, les juges du fond ont pu décider que l'appréciation judiciaire de la conformité de l'ordonnance n° 2005-893 à la convention n° 158 de l'OIT relève de la compétence du juge judiciaire : il n'y a donc pas question préjudicielle qui doit être soumise à l'examen du juge administratif (CA Paris, 18ème ch., sect. E, 20 octobre 2006, n° 06/06992, M. le Procureur de la République près le tribunal de grande instance d'Evry c/ Mlle De Wee et M. Samzum N° Lexbase : A0480DSL) (4).

Par l'arrêt rapporté, la cour d'appel de Paris relève que l'ordonnance n° 2005-893 est contraire à la Convention OIT n° 158, en quatre de ses dispositions :

1- La Convention OIT n° 158 prévoit, en son article 4, qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise. L'ordonnance n° 2005-893 rentre en conflit avec la Convention OIT n° 158, selon la cour d'appel, parce que le "contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant [...] le CNE ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu'une des parties doit être protégée". La cour d'appel fait reposer son argumentation sur une décision rendue par le Conseil constitutionnel le 9 novembre 1999 (décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 N° Lexbase : A8783ACB).

2- En application de l'article 7 de la Convention OIT n° 158, un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité. Là aussi, pour des motifs plutôt confus, la cour d'appel décide que l'ordonnance n° 2005-893 "déroge expressément à l'unité du droit du licenciement posé par la Convention OIT 158" (art. 7). Or, comme le rappelle le Conseil d'Etat (CE, 19 octobre 2005, préc.), les licenciements prononcés pour motifs disciplinaires restent soumis au droit commun et le régime du CNE n'y déroge pas. On croit comprendre que le CNE institue un double régime de la rupture du contrat de travail : droit commun pour le licenciement disciplinaire ; dérogatoire pour les autres cas, lorsque le salarié est régi par un CNE. Or, la cour d'appel paraît entendre que l'article 7 de la Convention OIT n° 158 n'ouvre pas la possibilité d'un tel double régime pour la rupture du contrat. Il faut pourtant admettre que l'article 7 de la Convention OIT n° 158 ne prévoit pas, expressis verbis, l'interdiction d'un double régime de rupture du contrat.

3- Selon l'article 9 de la Convention OIT n° 158, les juridictions devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié. Afin que le salarié n'ait pas à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié, la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement devra incomber à l'employeur et les juridictions devront être habilitées à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales. En cas de licenciement motivé par les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, les juridictions devront être habilitées à déterminer si le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs. Selon la cour d'appel de Paris, la "théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d'apprécier le bien-fondé d'un licenciement sans qu'il puisse exiger de l'employeur qu'il rapporte la preuve de son motif". La cour d'appel en déduit que l'ordonnance n° 2005-893 est, sur ce point, en contradiction avec la Convention OIT n° 158.

L'argument est assez pertinent, mais n'est pas poussé au bout de la logique défendue par le droit international (Convention OIT n° 158) comme le droit national : certes, la charge de la preuve appartient à l'employeur. L'article 9 de la Convention OIT n° 158 mentionne effectivement ce principe. Mais, ce même article 9 admet, également, que les juridictions devront être habilitées à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties. C'est dire qu'in fine, si l'employeur est dispensé de motiver la décision de rupture du CNE, il n'est pas dispensé, devant le juge, d'emporter sa conviction sur la légitimité de la décision de rupture du contrat de travail nouvelles embauches, en application du principe général de l'abus de droit (CE, 19 octobre 2005, préc.). Le Conseil d'Etat a avancé une position exactement inverse à celle de la cour d'appel de Paris (arrêt rapporté).

4 - Enfin, la cour d'appel de Paris se prononce, par l'arrêt rapporté, sur le caractère raisonnable de la durée de deux ans instituée par le CNE (pendant laquelle le salarié est régi par un régime dérogatoire, notamment au droit commun du licenciement). L'article 2 de la Convention OIT n° 158 organise un certain nombre de dérogations possibles (5), la question étant de savoir si la durée de deux ans, dite de consolidation, prévue par l'ordonnance n° 2005-893, est couverte par cet article 2. La cour d'appel ne le pense pas : la dérogation au droit commun instituée par la Convention n° 158 vise les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable. Or, pour la cour d'appel de Paris, la période dite de consolidation ne répond pas à cette exigence de "période raisonnable" : parce qu'"aucune législation de pays européens comparables à la France n'a retenue un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail" ; et parce que "dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu'il est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements". L'argument, qui n'est évidemment pas juridique mais politique, pose la question de la pertinence des aides juridiques accordées par le législateur au profit des employeurs, au titre des politiques publiques de l'emploi (6).

2.2. Conformité de l'ordonnance n° 2005-893 à la Convention n° 158 de l'OIT

La conformité du contrat nouvelles embauches au droit international avait été reconnue par le Conseil d'Etat dès 2005 (CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283471, Confédération générale du Travail et autres N° Lexbase : A9977DKQ) (7). Les objectifs poursuivis par le législateur justifient que la priorité donnée à l'emploi prime sur l'application du Code du travail et du droit social européen /international, précision étant faite que le domaine de la dérogation reste limité et encadré. De plus, pour le Conseil d'Etat, il ne résulte ni du principe de liberté énoncé à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1368A9K), ni d'aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle, que la faculté pour l'employeur de mettre fin au contrat nouvelles embauches devrait être subordonnée à l'obligation d'en énoncer préalablement les motifs et d'en prévoir les modalités de réparation.

Le Conseil d'Etat a précisé que demeurent, en revanche, applicables au contrat nouvelles embauches, les articles L. 122-40 (N° Lexbase : L5578ACL) à L. 122-44 (N° Lexbase : L5582ACQ) relatifs à la discipline et l'article L. 122-45 (N° Lexbase : L3114HI8) prohibant les mesures discriminatoires. Aussi, l'ordonnance n° 2005-893 n'a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n'a pas un caractère abusif et n'est pas intervenue en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure disciplinaire et de celles prohibant les mesures discriminatoires. D'où la conclusion tirée par les juges administratifs : les règles de rupture du contrat nouvelles embauches pendant les deux premières années suivant la date de sa conclusion ne dérogent pas aux stipulations des article 8-1, 9 et 10 de la Convention OIT n° 158.

Il ne faut pas négliger qu'en contrepartie de cette liberté laissée à l'employeur, l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-893 prévoit, en cas de rupture du contrat nouvelles embauches à l'initiative de l'employeur au cours des deux premières années d'exécution du contrat, sauf faute grave ou lourde du salarié, une contribution à la charge de l'employeur qui a pour objet de financer les actions d'accompagnement renforcé du salarié en vue de son retour à l'emploi. Cette contribution est recouvrée par le régime d'assurance chômage (Circulaire Unedic, n° 05-18, du 14 octobre 2005, Rupture du contrat nouvelles embauches N° Lexbase : L1679HDK).

Le Conseil constitutionnel avait statué dans le même sens (Cons. const., décision n° 2005-521 DC, du 22 juillet 2005, Loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi N° Lexbase : A1642DKZ) (8). Les auteurs de la saisine avançaient que la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi porterait une atteinte disproportionnée à l'économie des accords collectifs en cours ainsi qu'à la Convention n° 158 de l'OIT concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur. Le grief n'a pas été retenu par le Conseil constitutionnel, selon lequel les dispositions en cause ne sont ni par elles-mêmes, ni par les conséquences qui en découlent, contraires à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle.

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(1) T. Aubert-Monpeyssen, Contrat "nouvelles embauches" et droit du travail : quelques interrogations techniques, JCP éd. E, 2005, 1495 ; P. Bouaziz, Un contrat nommé "nouvelles embauches", D. 2005, chr. p. 2907 ; Katel Berthou, Contrat nouvelles embauches et droit communautaire, Sem. Soc. Lamy 2005, n° 1224, p. 8 ; B. Gomel, Contrat nouvelles embauches : un retour vers quel emploi ?, Dr. soc. 2005, p. 1120 ; T. Grumbach, P. Lanquetin, P. Lyon-caen, C. Michel et C. Zbinden, Contrat nouvelles embauches : un leurre pour les salariés et les employeurs, Semaine sociale Lamy, 20 février 2006, p. 9 ; B. Junod, C. Lagarenne, C. Minni et L. Berné, Le contrat nouvelles embauches, Dares, 1ères informations, 1ères synthèses, juin 2006, n° 25.4 ; A. Mazeaud, Du contrat nouvelles embauches, de la fléxisécurité, etc..., Dr. Soc. 2006, p. 591 ; P. Morvan, Le contrat de travail nouvelles embauches, JCP éd. S, 2005, n° 11, 6 septembre 2005, p. 7 ; C. Pierchon, Le contrat de travail nouvelles embauches : quel contentieux prud'homal ?, D. 2005, p. 2982 ; C. Roy-Loustaunau, Le contrat nouvelles embauches : la flexi-sécurité à la française, Dr. soc. 2005, p. 1103 ; F. Saramito, Une régression : le contrat "nouvelles embauches", Dr. Ouvr. février 2006, p. 65 ; J. Savatier, La rupture pour motif disciplinaire des contrats nouvelles embauches, Dr. soc. 2005, p. 957 ; Y. Viala, Contrat nouvelles embauches et CPE : des projets similaires en Allemagne, JCP éd. S, 2006, n° 1534, 4 juillet 2006, p. 12 ; Ch. Willmann, Portalis et le droit de l'emploi (à propos de la réforme des aides à l'emploi et contrats aidés), JCP éd. S, 6 septembre 2005, n° 1119.
(2) S. Martin-Cuenot, Le contrat nouvelles embauches, mode d'emploi, Lexbase Hebdo n° 179 du 1er septembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N7758AI8) ; Ch. Willmann, Le Conseil d'Etat valide le contrat nouvelles embauches, Lexbase Hebdo n° 188 du 3 novembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N0289AKW) ; Ch. Willmann, Contrat "nouvelles embauches" : un nouveau contrat de travail ou une réforme du droit du licenciement ?, Lexbase Hebdo n° 207 du 23 mars 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5993AK8) (CPH Longjumeau, 20 février 2006) ; Ch. Willmann, Le régime des marchés publics face aux contrats "première embauche" et "nouvelles embauches", Lexbase Hebdo n° 224 du 20 juillet 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N1099ALB) ; Ch. Willmann, Compétence du juge judiciaire pour apprécier la conventionnalité de l'ordonnance relative au contrat nouvelles embauches, Lexbase Hebdo n° 254 du 29 mars 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N3920BAG).
(3) R G n° 05/00974 ; M. Peyroux, JCP éd. S, 2006, n° 1235, note P. Morvan ; C. Willmann, Contrat nouvelles embauches : un nouveau contrat de travail ou une réforme du droit du licenciement ?, Lexbase Hebdo n° 207 du 23 mars 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5993AK8) ; E. Dockès, Dr. soc. 2006, p. 356. JCP éd. S, 2006, n° 1876, note P. Morvan.
(4) Un Etat pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la Convention n° 158 les catégories suivantes de travailleurs salariés : les travailleurs engagés aux termes d'un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée ; les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable ; les travailleurs engagés à titre occasionnel pour une courte période.
(5) Des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la Convention n° 158. Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la Convention n° 158 ou de certaines de ses dispositions certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d'emploi sont soumises à un régime spécial qui, dans son ensemble, leur assure une protection au moins équivalente à celle offerte par la convention.
(6) Ch. Willmann, Les aides juridiques accordées au titre des politiques publiques de l'emploi, RDSS 2006, p. 624.
(7) CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283471, Confédération générale du travail et autres (N° Lexbase : A9977DKQ), RJS 12/05, n° 1240 ; JCP éd. E, 2005, n° 1652, note P. Morvan ; JCP éd. S, 2005, n° 1317, p. 37, R. Vatinet ; D. 2005, p. 629, note G. Borenfreund ; C. Devys, conclusions sous CE 19 octobre 2005, CGT, JCP éd. S, 2005 n° 1317, p. 27.
(8) L. Janicot, Techniques contentieuses. Garanties légales d'exigences constitutionnelles, Les petites affiches, 10 mai 2006, p. 5 ; J.-E. Schoettl, La loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi devant le Conseil constitutionnel, Les petites affiches, 29 juillet 2005, pp. 22-27.

Décision CA Paris, 18ème ch., sect. E, 6 juillet 2007, n° 06/06992, Monsieur Le Procureur de la République près le tribunal de grande instance d'Evry c/ Mademoiselle Linde de Wee (N° Lexbase : A1564DX9) Textes visés : Ordonnance 2 août 2005, n° 2005-893, relative au contrat de travail " nouvelles embauches " (N° Lexbase : L0758HBP) ; Convention OIT n° 158. Mots-clefs : contrat nouvelles embauches ; régime de la rupture les deux premières années ; dérogation droit international (oui). Lien bases :