[Jurisprudence] Le Conseil constitutionnel met fin à la "cristallisation" des pensions de retraite des ressortissants des anciennes colonies françaises

par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit de la Sécurité sociale"

 Le Conseil constitutionnel a rendu le 28 mai 2010 (1) une décision symbolique -la première, dans le champ des questions prioritaires de constitutionnalité-, dans une matière tout aussi symbolique -la "cristallisation", c'est-à-dire, l'absence de revalorisation des pensions civiles et militaires de retraite versées aux ressortissants des anciennes colonies françaises- en rendant une solution dont la portée ne l'est pas moins (égalité de traitement dans le champ des prestations de Sécurité sociale). Saisi le 14 avril 2010 par le Conseil d'Etat (2) d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel devait se prononcer sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution (singulièrement, égalité de traitement) de l'article 26 de la loi n° 81-734 du 3 août 1981, de finances rectificative pour 1981 (N° Lexbase : L9706IGL) ; l'article 68 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, de finances rectificative pour 2002 (N° Lexbase : L9372A8M) ; et l'article 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006, de finances pour 2007 (N° Lexbase : L8561HTA). Le Conseil constitutionnel partage, ainsi, l'analyse très critique formulée par la Cour des comptes (3), regrettant une situation injuste dont souffrent les anciens combattants des colonies. La "cristallisation" des pensions a créé un droit dérogatoire au droit commun, source d'inégalités de traitement entre les personnes, d'incompréhensions pour les anciens combattants, de complexité administrative et de risque contentieux (I). Les mesures prises entre 2002 (loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002) et 2007 (loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006) ont laissé subsister des disparités liées à la "cristallisation" persistante de l'indice et des règles de droit applicables, comme à la revalorisation seulement partielle de la valeur du point. L'effort entrepris pour assurer l'égalité de traitement des anciens combattants ayant servi sous les drapeaux français devrait déboucher sur une cristallisation totale, retenue au final par le Conseil constitutionnel (II).

I - La "cristallisation"

Les anciens combattants des colonies ont combattu aux côtés des combattants de la France métropolitaine, mais n'ont pas perçu, depuis 1959, les mêmes prestations. La plupart des pensionnés concernés par ces textes de "cristallisation" ont servi sous le drapeau français pendant l'une des deux guerres mondiales, le conflit indochinois ou la guerre d'Algérie et ont donc le statut d'ancien combattant. Cette "cristallisation" a été source d'une double inégalité de traitement : entre Français et ressortissants des territoires devenus indépendants, entre les ressortissants de ces différents territoires du fait de dates de cristallisation différentes.

A - Objet et définition des différents textes opérant une "cristallisation"

Les pensions servies à tous les fonctionnaires et aux militaires n'ayant pas fait le choix de la nationalité française ont été "cristallisées" à la suite de l'indépendance des territoires dont ils étaient originaires. Cette "cristallisation" a consisté à figer à la fois la valeur du point, l'indice et les règles juridiques permettant de calculer le montant d'une pension. Elle résulte de l'ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, portant loi de finances pour 1959 (N° Lexbase : L8064AII), "cristallisant" les pensions des nationaux du Cambodge, du Laos et du Viêt Nam sur la base des tarifs en vigueur au 31 décembre 1956 (art. 170) ; la loi de finances pour 1960 (loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959), "cristallisant" les pensions des nationaux du Maroc et de la Tunisie, notamment, à compter du 1er janvier 1961 (art. 71) ; la loi du 21 décembre 1979 (art. 14) étendant avec rétroactivité au 1er janvier 1975 l'effet de la loi de finances pour 1960 aux nationaux du Sénégal, du Tchad, du Gabon et de la République centrafricaine, notamment ; et, enfin, la loi du 3 août 1981, portant loi de finances rectificative pour 1981 (N° Lexbase : L9706IGL), gelant le montant des pensions versées aux Algériens au niveau atteint le 3 juillet 1962 (art. 26).

Les effectifs de pensionnés restent faibles. La Cour des comptes, dans son Rapport annuel 2010, chiffre ainsi à environ 30 000 bénéficiaires de pensions militaires de retraite et 18 000 bénéficiaires de pensions d'invalidité "cristallisées", sur plus de 500 000 bénéficiaires de pensions militaires de retraite et plus de 310 000 bénéficiaires de pensions d'invalidité non "cristallisées" (4).

Les prestations "cristallisées" sont versées soit directement aux anciens combattants (les ayants droit), soit à leurs veuves ou orphelins (les ayants cause). Ces prestations comprennent les "prestations du feu", c'est-à-dire, celles versées en application du Code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, qui vise le droit à réparation pour ceux qui ont combattu pour la France : retraite du combattant (5) et pension militaire d'invalidité ; les prestations classiques de retraite, relevant du Code des pensions civiles et militaires de retraite (6). Ce dispositif s'est appliqué au fur et à mesure que les Etats soumis à la souveraineté française, au protectorat ou à la tutelle de la France ont accédé à l'indépendance. Un régime particulier a été créé pour les Algériens.

B - Une "cristallisation" très critiquée

En 2001, le Conseil d'Etat, dans sa décision "Ministère de la défense c/ M. Diop" (7), a relevé que la différence de situation existant entre d'anciens agents publics de la France, selon qu'ils ont la nationalité française ou sont ressortissants d'Etats devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l'objet des pensions de retraite, une différence de traitement. Aussi, les dispositions de "cristallisation" ont été déclarées incompatibles avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (art. 14). La solution a été confirmée ensuite (8).

Le tribunal administratif de Bordeaux, dans sa décision "Zoubir", rendue en octobre 2008 (9), a retenu l'incompatibilité entre l'article 68 de la loi de finances rectificative de 2002 et l'article 65 de l'accord euro-méditerranéen de 1996. Le contentieux "Maaskri et Veuve Touimi" de décembre 2008 (TA de Paris) implique l'alignement intégral de pensionnés résidant en Algérie.

Par deux délibérations n° 2006-217 et n° 2006-218 du 9 octobre 2006, la Halde a considéré que le dispositif de réforme des pensions civiles et militaires de retraite, de la retraite du combattant, des pensions militaires d'invalidité et des pensions de réversion instauré par la loi de finance rectificative pour 2002 maintenait une discrimination à raison de la nationalité.

La Halde relève que l'article 100 de la loi de finances pour 2007 supprime toute différence de traitement à raison de la nationalité en ce qui concerne les pensions militaires d'invalidité, leurs pensions de réversion et la retraite du combattant. Mais une discrimination à raison de la nationalité est maintenue dans le régime des pensions civiles et militaires d'invalidité et des pensions de réversion subséquentes et dans celui de la majoration de la pension de réversion des pensions militaires d'invalidité. En outre, la Halde a recommandé que soit mise en place une campagne d'information relative à la revalorisation des pensions militaires d'invalidité dont la demande incombe aux titulaires.

- Réforme de 2002 (loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, de finances rectificative pour 2002)

L'indice n'étant pas "décristallisé" par la réforme de 2002, la question de l'inégalité entre Français et étrangers, d'une part, et entre nationalités concernées, d'autre part, n'est pas résolue. Les "cristallisés" n'ont profité d'aucune des refontes des grilles indiciaires intervenues depuis les textes de cristallisation. Il en résulte des différences significatives selon la nationalité et ce, quel que soit le lieu de résidence des pensionnés (10).

- Réforme de 2007 (loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006, de finances pour 2007)

La réforme de 2007, si elle aligne la valeur du point et, sur demande, l'indice sur le niveau français, n'a pas pour autant "décristallisé" les règles juridiques applicables. L'article 100 maintient une inégalité de traitement concernant l'attribution des majorations des pensions de réversion (C. pens. mil., art. L. 51 N° Lexbase : L9937HER et L.54 N° Lexbase : L9922HE9), soumise à condition de résidence stable et régulière en France, alors que les nationaux français ne sont pas soumis à cette condition.

Au final, la Cour des comptes (rapport 2010) a déploré que les pensions militaires de retraite soient les plus concernées par la disparité des montants versés. Ainsi, les deux problèmes initiaux liés à la "cristallisation" (inégalité entre Français et étrangers, inégalités entre étrangers cristallisés) persistent-ils dans ce cas. Pour la Cour des comptes, l'abrogation définitive des textes de "cristallisation", remplacés par un texte clarifiant les situations juridiques en cours, serait seule de nature à satisfaire une égalité de traitement nécessaire, tout en évitant un engorgement des juridictions administratives, voire un risque de contentieux européen.

La critique de la "cristallisation" s'est faite dans un cadre un peu particulier, la question prioritaire de constitutionnalité, puisque le Conseil constitutionnel a été saisi le 14 avril 2010 par le Conseil d'Etat d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par deux requérants, qui lui ont demandé de se prononcer sur la conformité aux principes d'égalité de traitement et de non discrimination (droits et libertés garantis par la Constitution) des article 26 de la loi n° 81-734 du 3 août 1981, de finances rectificative pour 1981, 68 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, de finances rectificative pour 2002 et, enfin, 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006, de finances pour 2007.

II - La "décristallisation"

A - Une "décristallisation" progressive

Une série de 48 "décrets tarifaires" dérogatoires pris entre 1971 et 1994 (jamais publiés au Journal officiel) a permis des revalorisations ponctuelles. Le décret du 4 avril 1968 accordait aux étrangers vivant en France depuis le 1er janvier 1963 le bénéfice des tarifs français. Pour autant, aucune revalorisation n'avait eu lieu depuis 1994, et le décret de 1968 était lui même arrivé à expiration le 31 décembre 2000, ce qui signifiait que la valeur du point était à nouveau gelée à cette date, y compris pour les étrangers résidant en France depuis 1963.

La loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, de finances rectificative pour 2002 (art. 68) (11), a recalculé la valeur du point en fonction d'un critère de parité de pouvoir d'achat et de lieu de résidence. La valeur du point de base de la prestation de retraite servie à un titulaire ne résidant pas en France à la liquidation initiale de ses droits directs ou à réversion, est affectée d'un coefficient proportionnel au rapport des parités de pouvoir d'achat, qui devrait être calculé annuellement. La loi a prévu aussi la "décristallisation" partielle des règles juridiques applicables avec la réouverture des droits à révision pour aggravation.

L'un des objectifs de la loi de finances rectificative pour 2002 a été de répondre au problème d'équité qui se posait lorsque deux résidents en France, l'un français, l'autre étranger, recevaient deux pensions de niveau différent. Or, le lieu pris en compte pour l'application du coefficient à parité de pouvoir d'achat est le lieu de résidence à la liquidation initiale des droits directs ou à réversion, au lieu d'être le lieu de résidence à la date du versement de la pension. En revanche, les nationaux français ne sont pas concernés par cette application du principe de parité de pouvoir d'achat : qu'ils aient ou non habité à l'étranger à la date de la liquidation de leurs droits ou depuis cette date, ils continuent de bénéficier d'un taux français.

Le Conseil d'Etat s'est prononcé, le 18 juillet 2006 (12), par un avis et une décision, sur le critère de résidence et sur l'effet rétroactif des nouvelles dispositions sur les contentieux engagés avant le 1er novembre 2002. Il a reconnu les nouvelles dispositions compatibles avec les stipulations de l'article 14 de la CESDH (N° Lexbase : L4747AQU) et l'article 1er de son premier Protocole additionnel (N° Lexbase : L1625AZ9). Il a mis en avant la marge d'appréciation traditionnellement reconnue aux Etats signataires de la CESDH pour adapter leur législation de manière à la rendre compatible avec les exigences combinées des articles 14 de la CESDH et 1er du premier Protocole additionnel. L'application du dispositif de la loi de 2002 aux pensionnés français établis à l'étranger, catégorie au demeurant peu nombreuse, aurait conduit à diminuer leur pension.

La loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006, de finances pour 2007 (art. 99 et 100) (13), a entendu apporter des correctifs à la loi de finances rectificative pour de 2002, mais uniquement pour les "prestations du feu"' (pensions militaires d'invalidité et victimes de guerre, pensions d'ayants cause afférentes et retraites du combattant), les pensions civiles et militaires demeurant soumises au dispositif de 2002.

La réforme de 2007 prévoyait l'alignement au 1er janvier 2007, sans effet rétroactif, de la valeur du point d'invalidité sur le niveau français, quel que soit le lieu de résidence à la liquidation des droits. Elle permettait aussi la réouverture des droits à pension d'invalidité (premières demandes, infirmités nouvelles) ou à réversion, y compris pour les conjoints survivants mariés après les dates de "cristallisation". Elle ouvrait, enfin, en rupture avec tous les textes précédents, la possibilité d'aligner le niveau des indices servant au calcul des pensions d'invalidité, mais uniquement sur demande expresse des intéressés.

B - Vers une "décristallisation" générale

Par sa décision n° 2010-1 du 28 mai 2010, le Conseil constitutionnel a fait droit aux demandes des requérants. Il a déclaré inconstitutionnelles, comme contraires au principe d'égalité, les dispositions contestées.

La "cristallisation" met à mal les principes d'égalité de traitement et de non discrimination. Le Conseil constitutionnel (décision rapportée, considérant 8) évoque l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M, "[la loi] doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse") ; rappelle sa jurisprudence constante, selon laquelle le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.

La "cristallisation", telle qu'elle résulte de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002, viole ces principes de non-discrimination. La loi du 3 août 1981 et du 30 décembre 2002 ont pour objet de garantir aux titulaires de pensions civiles ou militaires de retraite, selon leur lieu de résidence à l'étranger au moment de l'ouverture de leurs droits, des conditions de vie en rapport avec la dignité des fonctions exercées au service de l'Etat. Mais en prévoyant des conditions de revalorisation différentes de celles prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite, elles ont laissé subsister une différence de traitement avec les ressortissants français résidant dans le même pays étranger.

Le Conseil constitutionnel admet que si le législateur pouvait fonder une différence de traitement sur le lieu de résidence en tenant compte des différences de pouvoir d'achat, il ne pouvait pour autant établir, au regard de l'objet de la loi, de différence selon la nationalité entre titulaires d'une pension civile ou militaire de retraite payée sur le budget de l'Etat ou d'établissements publics de l'Etat et résidant dans un même pays étranger. Le critère du lieu de résidence, matérialisé par la prise en compte du pouvoir d'achat dans chaque Etat, peut être retenu dès lors qu'il répond à l'objet de loi (14). Mais, comme l'a déjà jugé le Conseil constitutionnel (15), la différence ne pouvait, eu égard à cet objet, être fondée sur la nationalité.

Mais le Conseil constitutionnel est conscient que l'abrogation de la loi du 3 août 1981 (art. 26) et de la loi du 30 décembre 2002 (art. 68) a pour effet d'exclure les ressortissants algériens du champ des dispositions de l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 : il en résulte une différence de traitement fondée sur la nationalité entre les titulaires de pensions militaires d'invalidité et des retraites du combattant selon qu'ils sont ressortissants algériens ou ressortissants des autres pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française (ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France). Une telle différence est, bien entendu, qualifiée d'injustifiée par le Conseil constitutionnel, au regard de l'objet de la loi qui vise à rétablir l'égalité entre les prestations versées aux anciens combattants qu'ils soient français ou étrangers. Aussi, par voie de conséquence, l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 doit également être déclaré contraire au principe d'égalité.

Cette triple abrogation de textes récents laisserait place à d'anciennes dispositions, notamment de 1958 et 1959, qui placent les titulaires étrangers de pensions dans une situation encore plus inégalitaire. Dès lors, le Conseil, pour résoudre cette difficulté et permettre au législateur d'intervenir, a fixé au 1er janvier 2011 la date d'abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles. En effet, l'abrogation de l'article 26 de la loi du 3 août 1981, de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 et de l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 a pour effet de replacer l'ensemble des titulaires étrangers, autres qu'algériens, de pensions militaires ou de retraite dans la situation d'inégalité à raison de leur nationalité résultant des dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002. Aussi, afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011.

Enfin, afin de préserver l'effet utile de la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 à la solution des instances actuellement en cours, il appartient aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010.

Au final, la décision du Conseil constitutionnel doit pleinement être approuvée. Elle s'aligne sur la position prise par la Halde et la Cour des comptes. Elle satisfait le juriste, pour des raisons de principe. Elle n'implique pas un effort financier disproportionné par rapport à de tels principes (16).

(1) Les cahiers du Conseil constitutionnel, cahiers n° 29.
(2) CE 1° et 6° s-s-r., 14 avril 2010, n° 336753, Mme Khedidja Labane (N° Lexbase : A9196EU7). A l'occasion d'un pourvoi devant le Conseil d'Etat tendant à l'annulation d'un jugement en date du 12 mars 2009 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande d'annulation de la décision implicite du ministre de la Défense refusant de revaloriser leur pension militaire d'ayant-cause à compter du 3 juillet 1962, les requérants, mère et fils, ont présenté un mémoire sollicitant le renvoi devant le Conseil constitutionnel de la question de la constitutionnalité de plusieurs dispositions législatives relatives aux conditions spéciales de calcul des pensions des ressortissants des pays ou territoires anciennement sous souveraineté française.
(3) Cour des comptes, La décristallisation des pensions des anciens combattants issus de territoires anciennement sous la souveraineté française : une égalité de traitement trop longtemps retardée, Rapport annuel 2010, février 2010. V., aussi, Cour des comptes, L'effort de solidarité nationale à l'égard des anciens combattants, Enquête thématique de 2000, p. 38.
(4) 58 % des pensionnés d'invalidité ressortissants de territoires anciennement sous souveraineté française le seraient au titre de leur participation au conflit de 1939-1945, et 70 % des veuves ou orphelins pensionnés le seraient au titre de la participation de leur père ou mari aux conflits de 1914-1918 ou de 1939-1945. 23 % des invalides ont en outre participé à deux conflits (Guerre de 1939-1945 et Indochine).
(5) L'indice étant fixé à 41 points au 1er juillet 2009 et la valeur du point à 13,55 euros, son montant annuel est de 555,55 euros. Elle n'est pas réversible. Son montant n'est plus cristallisé depuis 2007.
(6) Elles sont réservées aux fonctionnaires et militaires de carrière ayant servi plus de 15 ans la France.
(7) CE Contentieux, 30 novembre 2001, n° 212179, Ministre de la Défense c/ M. Diop (N° Lexbase : A7344AXB), concl. Jean Courtial.
(8) CE 9° s-s., 28 décembre 2001, n° 214187, Ministre de la Défense c/ M. N'Diaye (N° Lexbase : A9741AX3), concl. Jean Courtial ; CE 9° et 10° s-s-r., 28 octobre 2002, n° 241855, Dame veuve Hamoudi Mizouni (N° Lexbase : A3777A3B), concl. Laurent Vallée.
(9) TA Bordeaux du 8 octobre 2008, n° 0704500, M. Stitou Zoubir (N° Lexbase : A1769EB7).
(10) La différence des niveaux d'indice et des revalorisations successives par pays débouche sur des aberrations au regard de la parité de pouvoir d'achat : un Sénégalais ou un Djiboutien (pensions cristallisées respectivement en 1975 et 1977) reçoit une pension bien plus élevée qu'un Marocain, alors même que le niveau de vie est supérieur au Maroc.
(11) G. Carrez, Rapport Assemblée nationale, n° 444 ; A. Poniatowski, Avis Assemblée nationale, n° 448 ; P. Marini, Rapport Sénat n° 97 (2002-2003) ; G. Carrez, Rapport Assemblée nationale, n° 510 ; P. Marini, Rapport Sénat n° 107 (2002-2003).
(12) CE Contentieux, 18 juillet 2006, n° 286122, M. Ka (N° Lexbase : A6584DQW) ; CE Contentieux, 18 juillet 2006, n° 274664, Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) (N° Lexbase : A6505DQY), concl. Laurent Vallée.
(13) G. Carrez, Rapport Assemblée nationale, n° 3363 ; Avis des commissions des affaires culturelles, n° 3364, des affaires économiques, n° 3365, des affaires étrangères, n° 3366, de la défense, n° 3367, et des lois, n° 3368, Assemblée nationale ; P. Marini, Rapport n° 78 (2006-2007), Sénat ; Avis des commissions des affaires culturelles, n° 79 (2006-2007), des affaires économiques, n° 80 (2006-2007), des affaires étrangères, n° 81 (2006-2007), des affaires sociales, n° 82 (2006-2007), et des lois n° 83 (2006-2007).
(14) Conseil constitutionnel, décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005, Loi relative à la création du registre international français, cons. 30, 32 à 35 (N° Lexbase : A0576DI8).
(15) Conseil constitutionnel, décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé, cons. 32 à 36 (N° Lexbase : A8222ACI) : censure de l'utilisation du critère de nationalité pour la définition des bénéficiaires de l'allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité.
(16) Selon la Cour des comptes (rapport 2010, préc.), une simulation, fondée sur les montants moyens de pension et le nombre de bénéficiaires, permet de calculer le coût annuel d'une décristallisation intégrale : 152 millions d'euros (dont 94 millions pour la seule décristallisation des pensions du Maghreb concernées par l'accord euro-méditerranéen).