SOC. PRUD'HOMMES FB

COUR DE CASSATION

Audience publique du 7 mars 2012

Cassation partielle

Mme MAZARS, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt no 704 F-D

Pourvois no W 10-19.103

et Y 10-19.220 JONCTION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

I - Statuant sur le pourvoi no W 10-19.103 formé par la société Novartis Pharma, société par actions simplifiée, dont le siège est Rueil-Malmaison,

contre un arrêt rendu le 13 avril 2010 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à Mme Marie-Noëlle Y, domiciliée Paris,

défenderesse à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi no Y 10-19.220 formé par Mme Marie-Noëlle Y,

contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties,

La demanderesse au pourvoi no W 10-19.103 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi no Y 10-19.220 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 1er février 2012, où étaient présents Mme Mazars, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Chollet, conseiller rapporteur, Mme Goasguen, conseiller, Mme Bringard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Chollet, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Novartis Pharma, de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de Mme Y, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu la connexité, joint les pourvois no W 10-19.103 et Y 10-19.220 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y, engagée en qualité de visiteur médical en 1974, a été nommée à compter du 1er octobre 1989, "déléguée hospitalier, qualification cadre confirmé, position II, classe A, coefficient 400" ; qu'en août 2006, elle occupait le même emploi, classification VI C ; que soutenant qu'elle n'exerçait pas de fonction d'encadrement, elle a, le 25 juin 2007, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de sommes au titre de la prime d'ancienneté versée sur le fondement de l'article 22-9 de la convention collective aux délégués hospitaliers non-cadres ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi de l'employeur

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée, sur la période du 1er mai 2002 au 31 décembre 2009, une prime d'ancienneté, l'arrêt retient que la détermination du statut applicable à la salariée doit être réalisée au regard de sa situation professionnelle au sein de l'entreprise et qu'en l'espèce, cette salariée exerce les fonctions de délégué hospitalier qui, selon la propre fiche de fonction, interne à la société, ne comporte aucun rôle d'encadrement ni de fonction d'ingénieur justifiant son rattachement à l'article 4 bis et non 4 ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants et sans examiner les fonctions réellement exercées au regard de la définition conventionnelle de la qualification de cadre qui n'implique pas nécessairement l'exercice de fonctions d'encadrement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le même moyen, pris en sa deuxième branche

Vu le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article 22-9 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique ;

Attendu que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ;

Attendu que pour statuer comme il l'a fait, l'arrêt retient que Mme Y démontre qu'au sein de l'entreprise le principe d'égalité de traitement entre les salariés placés dans une situation identique est rompu concernant l'attribution de la prime d'ancienneté, sans qu'il soit évoqué ou justifié de raison objective pouvant expliquer cette différence et qu'il est établi que deux autres salariées occupant au sein de la société Novartis Pharma un emploi de délégué hospitalier, classification 6 C, ont pu bénéficier d'une prime d'ancienneté de 15 % alors que dans le même temps Mme Y n'en percevait qu'une de 5 % ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la différence de traitement résultant de la convention collective de l'industrie pharmaceutique entre les cadres et les assimilés cadres en matière de prime d'ancienneté n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes, définies par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le moyen unique du pourvoi de la salariée

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Novartis Pharma à payer à Mme Y une somme à titre de prime d'ancienneté sur la période du 1er mai 2002 au 31 décembre 2009, outre les congés payés afférents, a débouté la salariée de sa demande tendant au paiement d'une prime de 18 % à compter de janvier 2010 et a renvoyé les parties à faire leurs comptes selon les principes définis par l'arrêt, dit que la prime d'ancienneté sera calculée sur la base du salaire minimum de l'emploi occupé par la salariée et retenu ce principe pour le compte à faire, l'arrêt rendu le 13 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne Mme Y aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi no W 10-19.103 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Novartis Pharma.

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société NOVARTIS PHARMA à payer à Madame Y une prime d'ancienneté, sur la période du 1er mai 2002 au 31 décembre 2009, calculée sur la base du salaire minimum de l'emploi occupé par cette dernière outre congés payés afférents, de laquelle devront être déduites les sommes versées à titre de prime d'ancienneté en application de l'engagement unilatéral du 13 novembre 2007 devant être chiffrées à 9.072,21, euros outre congés payés y afférents.

AUX MOTIFS QUE " les parties affirment, sans en justifier, que madame Y a été embauchée par contrat à durée indéterminée en qualité de visiteur médical à compter du 6 mai 1974 ; qu'elle a bénéficié, dans un strict respect des dispositions conventionnelles applicables, du versement d'une prime d'ancienneté après 3 ans de service de 3 % augmentant chaque année pour être portée à 15 % après 15 années ; que madame Y justifie par la production d'un relevé de carrière émis par la Caisse Interprofessionnelle de Prévoyance des cadres- retraites, du 1er août 1996 bénéficier de points retraite acquis sur une période du 1er mai 1975 au 31 décembre 1995 dans la catégorie cadre au sein de la Sa Laboratoires Sandoz ; attendu que madame Y a été nommée, et non promue comme soutenue par l'employeur, par lettre de la Sari Laboratoires Sandoz, aux droits de laquelle vient la société intimée, du 18 octobre 1989 à effet au 1er octobre 1989 "Délégué hospitalier, qualification cadre confirmé, position II, classe A coefficient 400", moyennant un "salaire mensuel brut de 17.002 francs (compte tenu de l'intégration de la prime d'ancienneté et d'une augmentation personnelle de 750 francs qui vous est attribuée)" au sein de la région Paris Ile ... ... ; attendu qu'à compter du 1er janvier 1998 sur ses bulletins de salaire, madame Y a été classée délégué hospitalier 2, groupe VI. niveau C ; attendu que l'employeur, par lettre du 24 juillet 2006, a informé madame Y, qu'à compter du 1er août 2006, son emploi est celui de "délégué hospitalier" "dans le cadre de l'harmonisation des emplois de l'entreprise" ; que sur les bulletins de salaire versés aux débats des mois de juillet et août 2006, madame Y occupe toujours un emploi de délégué hospitalier 2, classification 6 C ; attendu que selon la grille de classification résultant de l'accord du 28 juin 1994, étendu par arrêté du 28 juin 1994, les salariés du groupe VI sont ceux dont les activités requièrent une qualification correspondant à un niveau d'expertise dans une technique et/ou impliquent la maîtrise de plusieurs techniques, ainsi que ceux qui exercent une responsabilité d'encadrement (direct et/ou indirect) sur des salariés des groupes 1 à V ou éventuellement VI ; que l'expertise implique sur le lexique figurant à cet accord des

"connaissances et expériences très approfondies reconnues, permettant au salarié d'apporter un avis autorisé dans une technique particulière, une discipline, une spécialité ou un domaine de compétences et/ou d'assister d'autres collaborateurs pour résoudre les problèmes relatifs à ce domaine d'expertise" ; que les salariés du groupe V sont ceux dont les activités requièrent une qualification impliquant la maîtrise d'une technique et/ou l'intervention dans d'autres techniques, ainsi que ceux qui exercent une responsabilité d'encadrement direct sur des salariés des groupes 1 à IV et/ou une responsabilité d'encadrement indirect (par l'intermédiaire d'agents d'encadrement du groupe IV) ; attendu que selon la fiche d'emploi en vigueur au sein de la société, la fonction de délégué hospitalier a comme finalité de "réaliser des actions d'information, de communication et de promotion auprès des professionnels de santé afin de contribuer au développement du chiffre d'affaires des produits promus sur un secteur et à la notoriété du laboratoire de ses clients. " ; qu'il est expressément précisé pour les postes effectifs encadrés, responsabilités financières et impact pour l'organisation, "non applicable à l'emploi" ; que la formation minimum souhaitée est le diplôme de visite médicale ou équivalence ; attendu que selon l'article 22 -9 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, il est attribué aux salariés classés dans les 5 premiers groupes de classification ainsi qu'aux salariés classés dans le groupe 6 lorsqu'ils bénéficient des dispositions de l'article 4 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, une prime d'ancienneté, fonction de l'ancienneté dans l'entreprise ; que l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 concerne les ingénieurs et cadres alors que l'article 4 bis concerne "les employés, techniciens et agents de maîtrise assimilés aux ingénieurs et cadres dans les cas où ils occupent des fonctions - classées par référence aux arrêtés de mise en ordre de salaires, à une cote hiérarchique bute égale ou supérieure à 300, - classées dans une position hiérarchique équivalente à celles qui sont visées au a) ci-dessus, dans des classifications d'emploi résultant de conventions ou d'accords conclus au plan national ou régional en application des dispositions légales en vigueur en matière de convention collective" ; attendu que le protocole d'harmonisation des structures de rémunération conclu le 19 février 1998 au sein de la société Novartis Pharma reprend le même principe ; attendu que par note du 13 novembre 2007, l'employeur a décidé que tous les salariés du groupe 6, sans distinction de critères de cotisations de retraite (article 4 ou 4 bis) bénéficient d'une prime d'ancienneté à compter de décembre 2007, bénéfice reconnu à partir de 2006 pour les salariés ayant été embauchés en 2003 ou antérieurement ; attendu que l'employeur soutient que madame Y ne peut prétendre à une prime d'ancienneté au sens de l'article 22 9 étant classée groupe 6 et affiliée au régime de retraite des cadres au titre de l'article 4 et que cette prime a été incluse dans son salaire depuis 1989 ; attendu que d'une part. la détermination du statut applicable à la salariée doit être réalisée au regard de sa situation professionnelle au sein de l'entreprise et ne saurait résulter de la seule déclaration individuelle d'adhésion au régime de prévoyance industrie pharmaceutique Apgis - UAP signée le 21 janvier 1999. par la salariée, visant son rattachement à la catégorie cadre (article 4), lequel ne pouvant avoir valoir valeur probatoire, s'agissant d'une déclaration d'adhésion à un régime de prévoyance géré par une compagnie d'assurance et n'émanant point de la caisse de retraite gestionnaire, seule susceptible d'authentifier l'affiliation en 4 ou 4 bis ; que d'ailleurs le Groupe Mornay, par lettre du 9 juillet 2009, a précisé à madame Y recevoir la déclaration nominative des salaires comportant la mention de la catégorie à laquelle le salarié est rattaché et lui a confirmé sa déclaration sans distinction des articles 4 et 4 bis ; attendu que madame Y exerce des fonctions de délégué hospitalier qui selon la propre fiche de fonction, interne à la société, ne comporte aucun rôle d'encadrement ni de fonction d'ingénieur justifiant son rattachement à l'article 4 bis et non 4 ; Que madame Y justifie, par la production du contrat de travail de madame Colas ... signé le 12 décembre 2007, exerçant les mêmes fonctions au sein de la même entreprise qu'elle, que cette salariée a été embauchée en tant que délégué hospitalier, groupe 6 niveau C et affiliée au régime complémentaire au titre de l'article 4 bis de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, "compte tenu de l'emploi, de la qualification et du groupe et niveau de classification de collaborateur" ; qu'elle établit en outre être inscrite par l'employeur pour les élections prud'hommales du 3 décembre 2008 au collège 1 section 1 industrie et non encadrement ; qu'elle justifie également être inscrite au deuxième collège pour les élections du comité d'entreprise, ce collège incluant les "groupes 4, 5 et 6 (article 4 bis)" alors que le 3ème collège correspond au "groupe 6 (article 4) et plus", selon la définition figurant au protocole d'accord électoral signé entre l'employeur et les organisations syndicales le 8 février 2010 ; attendu que d'autre part. madame Y démontre qu'au sein de l'entreprise le principe d'égalité de traitement entre les salariés placés dans une situation identique est rompu concernant l'attribution de la prime d'ancienneté, sans qu'il ne soit évoqué ou justifié d'aucune raison objective pouvant expliquer cette différence ; que lors de la réunion du comité d'établissement de Novartis Pharma du 26 juin 2007, tel que retranscrit dans le procès-verbal versé aux débats, a été discuté le problème récurrent dans l'entreprise depuis 10 ans concernant le versement des primes d'ancienneté aux délégués hospitaliers classés dans le groupe 6 ; que l'inspecteur du travail, par lettre du 30 mai 2007 a précisé à l'employeur "sous l'appréciation souveraine du conseil de prud'hommes, l'accord d'entreprise signé le 25 février 1999, soie avant l'introduction de la loi du 4 mai 2004'/4ne doit pas avoir pour conséquence d'écarter des délégués hospitaliers classés 6 niveau C du bénéfice de la prime d'ancienneté" ; qu'il est établi que mesdames Dore Uban Diop Biondi, occupant un emploi de délégué hospitalier, classification 6C, au sein de Novartis Pharma ont pu bénéficier d'une prime d'ancienneté de 15 % en décembre 2008 ou janvier 2009 alors que dans le même temps madame Y n'en percevait qu'une de 5 % ; attendu que la décision unilatérale de l'employeur du 13 novembre 2007 d'allouer une prime d'ancienneté de 3 % par an progressive, à tous les délégués hospitaliers, n'en bénéficiant pas, délégués présents au moins depuis 2003 dans l'entreprise, ne permet pas de replacer madame Y dans les droits qui auraient dû être les siens ; attendu enfin, que par lettre du 18 octobre 1989, l'employeur a unilatéralement modifié la structure de la rémunération servie à madame Y ; que le mode de rémunération d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; attendu que madame Y est donc fondée en sa demande de paiement d'une prime d'ancienneté selon les dispositions de l'article 22 9 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique ; que selon les dispositions conventionnelles, le montant de la prime d'ancienneté doit être calculé sur le salaire minimum de l'emploi occupé par le salarié tel qu'il est indiqué à l'avenant 1 "classifications et salaires" proportionnellement au nombre d'heures effectives de travail ; qu'il est également spécifié que ces primes d'ancienneté sont indépendantes du salaire proprement dit et s'ajoutent au salaire réel ; que le calcul opéré par madame Y sur la période non prescrite de mai 2002 au 31 décembre 2009 sur la base de % des salaires perçus par elle ne peut être avalisée ; attendu que la société Novartis Pharma doit être donc condamnée à lui payer une prime d'ancienneté calculée sur la base du salaire minimum de l'emploi occupé outre les congés payés y afférents de laquelle devront être déduits les sommes versées à titre de prime d'ancienneté en application de l'engagement unilatéral du 13 novembre 2007, devant être chiffrées à 9072,21 euros outre les congés payés y afférents, au regard de la période de référence retenue " ;

1) ALORS QUE la qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions qu'il exerce réellement ; qu'en retenant en l'espèce que Madame Y ne relevait pas du statut cadre (et donc pas de l'article 4 de la Convention Collective Nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947) aux prétextes inopérants que la fiche de fonction de délégué hospitalier ne comportait aucun rôle d'encadrement ni fonction d'ingénieur, qu'une autre salariée exerçant également des fonctions de délégué hospitalier n'était pas cadre mais seulement assimilée cadre, et que la salariée n'était pas inscrite dans le collège encadrement pour les élections professionnelles et prud'homales, quand il lui appartenait d'analyser concrètement les fonctions réellement exercées par l'intéressée si elle entendait remettre en cause la qualification de cadre reconnue à la salariée en 1989, la Cour d'Appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;

2) ALORS QUE la différence de catégorie professionnelle doit être considérée, à elle seule, comme un critère objectif et pertinent de nature à justifier une différence de traitement, lorsqu'un tel critère a été expressément stipulé par un accord collectif ; que l'article 22-9o a) de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique attribue " aux salariés classés dans les cinq premiers groupes de classification ainsi qu'aux salariés classés dans le groupe 6 lorsqu'ils bénéficient des dispositions de l'article 4 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, une prime d'ancienneté, fonction de l'ancienneté dans l'entreprise " ; que la prime d'ancienneté bénéficie dès lors aux salariés du groupe 6 relevant de l'article 4 bis, à l'exclusion des salariés relevant de l'article 4 du même groupe ; qu'en retenant en l'espèce que le principe d'égalité était rompu entre les salariés du groupe 6 concernant l'attribution de la prime d'ancienneté, la Cour d'appel a violé l'article 22, 9, a) susvisé, ensemble le principe d'égalité de traitement, tel qu'interprété à la lumière de la directive no 2000 /78/CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

3) ALORS subsidiairement QU'en cas d'intégration d'une prime dans le salaire mensuel de base, le salarié qui a perçu le nouveau salaire mensuel ne peut solliciter, une deuxième fois, le paiement de la prime ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions page 11) qu'avant que Madame Y ne soit nommée déléguée hospitalière et bénéficie en conséquence du statut cadre, elle avait acquis le droit au paiement d'une prime d'ancienneté de 15 % par application de l'article 29 de la convention collective, et que cette prime avait été intégrée à son nouveau salaire de base, si bien qu'elle ne pouvait réclamer un rappel de prime d'ancienneté dont elle avait bénéficié de fait à hauteur de 15 % depuis 1989 ; qu'en retenant le contraire au seul prétexte que l'employeur aurait unilatéralement modifié la structure de la rémunération de Madame Y quand cette circonstance ne pouvait justifier le paiement une deuxième fois de sommes d'ores et déjà payées, la Cour d'Appel a violé l'article 1134 du Code civil.

Moyen produit au pourvoi no Y 10-19.220 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme Y.

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré que la prime d'ancienneté devait être calculée sur la base du salaire minimum d'emploi occupé par Madame Y fixé par la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique et de l'AVOIR, par voie de conséquence, débouté partiellement de ses demandes de rappel de prime d'ancienneté, et de congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE selon les dispositions conventionnelles, le montant de la prime d'ancienneté doit être calculé sur le salaire minimum de l'emploi occupé par le salarié tel qu'il est indiqué à l'avenant 1 " classifications et salaires " proportionnellement au nombre d'heures effectives de travail ; qu'il est également spécifié que ces primes d'ancienneté sont indépendantes du salaire proprement dit et s'ajoutent au salaire réel ; que le calcul opéré par madame Y, sur la période non prescrite de mai 2002 au 31 décembre 2009 sur la base de 15% des salaires perçus par elle ne peut être avalisé ; que la société NOVARTIS PHARMA doit être donc condamnée à lui payer une prime d'ancienneté calculée sur la base du salaire minimum de l'emploi occupé outre les congés payés y afférents de laquelle devront être déduits les sommes versées à titre de prime d'ancienneté en application de l'engagement unilatéral du 13 novembre 2007, devant être chiffrées à 9.072,21 euros, outre les congés payés y afférents, au regard de la période de référence retenue ;

ALORS QUE si l'article 22 9o c de la convention collective de l'industrie pharmaceutique prévoit que la prime d'ancienneté est calculée sur la base du salaire minimum conventionnel, l'article 1.2 dernier alinéa de l'accord collectif NOVARTIS PHARMA du 19 février 1998 contient une règle plus favorable fixant l'assiette de calcul au salaire réel perçu par le salarié ; qu'en calculant le rappel de prime d'ancienneté sur la base du salaire minimum conventionnel applicable à la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 1.2 dernier alinéa de l'accord collectif NOVARTIS PHARMA du 19 février 1998 et L. 2251-1 et L. 2254-1 du Code du travail.